渎职犯罪疑难问题研究
周光权
【内容提要】对不是直接利用职权的行为，不能指控为渎职犯罪；经集体研究决定后实施的行为，仍然属于渎职罪的实行行为；工作严重失误时，可能构成玩忽职守罪；是否存在相关领域、行业的“操作规程”对渎职行为的认定至关重要，而是否谋取个人利益对渎职罪的成立并无影响。在介入第三人行为的场合，最初的渎职行为和危害结果之间的因果关系通常并不中断。徇私是犯罪构成要件要素，属于犯罪动机，其内容是徇个人或者小团体之私，是否属于徇私需要推定而无须证据证明。国家机关工作人员利用职权或者玩忽职守，与无身份者共同犯罪的，对有身份者应以渎职犯罪追究刑事责任。在实施渎职犯罪，又构成其他罪的场合，应当以数罪对被告人提起公诉，排斥牵连犯、吸收犯理论的运用。
【关键词】渎职犯罪 构成要件 共犯 罪数
渎职犯罪包括两大类：普通渎职罪（滥用职权罪、玩忽职守罪）和特殊渎职罪（例如，徇私枉法罪、环境监管失职罪、放纵走私罪、国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪、滥用管理公司、证券职权罪等），共计36种。当前，渎职犯罪具有以下特点：（1）都是行政犯，和国家行政管理法律法规、相关领域“操作规程”的联系特别紧密。（2）渎职犯罪的发案率虽然不低，但是公诉率较低。（3）被告人通常会辩解对结果无法控制，或者对结果无认识，或者情有可原，从而提出无罪辩护意见。（4）主观罪过
是故意还是过失，有时难以判断；犯罪动机复杂，有的并不具有牟利或者徇私的动机；犯罪人没有非法占有目的，自己并未从犯罪中取得经济利益，而是有为他人（第三人或者所在单位）谋取利益的意思。（5）有多人对结果负责，犯罪人通常辩解自己是无辜者，将责任推脱给他人或者单位。因此，对渎职犯罪案件中的疑难问题不容忽视，理论上需要加强研究。
一、渎职犯罪中的实行行为
实行行为是刑法分则明文规定的侵害或者威胁法益并为成立某一犯罪所必需的行为。渎职犯罪的实行行为也与其他犯罪中的实行行为不同。
（一）不是直接利用职权的行为性质
我国刑法第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。换言之，国家工作人员不是直接利用职权的行为，也可能构成受贿罪。那么，对不是直接利用职权，而是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的行为性质该
如何界定呢？
例如，夏某为某市国土局土地监察大队副队长，其与好友马某共有一处500余平方米的违章建筑。20
03年10月，夏某委托该镇村建办主任沈某（已因滥用职权罪被判刑）为该违章建筑办理房产证，沈某为其办理了房产证，并按夏某要求，倒签房产证的日期。同年11月，夏某让该镇土地所副所长陈某（已因滥用职权罪被判刑）帮忙办理该违章建筑的土地使用权证。陈某为夏某办理了土地使用权证。2007年3月，某区国税局建办公楼，委托一家房地产开发公司动迁、开发，夏某的房屋在动迁范围之内。区国税局便要求当地政府确认该房屋是否是违章建筑。后在未得到政府确认的情况下，房地产开发公司与马某签订了拆迁补偿协议，马某获得113.2万元的补偿款。夏某让沈某、陈某为其办理房产证、土地证的行为是否构成滥用职权罪？
对于本案，我认为，夏某无职权可供滥用，其行为不符合滥用职权罪的客观要件。根据刑法第三百九十七条第一款的规定，滥用职权是指国家机关工作人员不法行使职权的行为，也即对于属于职务权限的事项，以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法、不当的行为。因此，滥用职权中的职权，只能是其本人“直接的职权”、“具体的职权”、“现实的职权”，⑴而不包括其因为职权或者地位所形成的便利、影响力。这就说明，因为刑法的规定不同，对滥用职权罪中的职权的理解可能与受贿罪不同，也不能完全套用受贿罪中的规定。受贿罪中的职权是一个广义的概念，不仅包括受贿人本人的直接的职权，也包括刑法第三百八十八条所规定的因其影响力所带来的职权。而在渎职犯罪中，并没有类似于刑法第三百八十八条的规定，如果将滥用职权中的职权解释为包括本人直接的职权之外的影响力在内，就可能违反罪刑法定原则。
危害行为 仔细分析本案，虽然被告人夏某与陈某同属土地系统，但当时在行政上该县国土局隶属于县人民政府，与市国土局之间尚未建立垂直领导关系，而且该县当时并不属于夏某管理的区域。因此，两个人之间完全没有业务交叉关系，更不可能存在上下级关系。夏某没有权力指使陈某，根本不存在夏某利用职权指使陈某办理虚假土地使用证的事实，也就不存在夏某滥用自己职权的情况。
（二）集体研究决定后实施的行为是否属于渎职犯罪的实行行为
滥用职权是行为人违背法律授权的宗旨行使职权，超越职权范围或者违反职权行使程序，以不正当目的或不法方法实施职务行为。玩忽职守是行为人严重不负责任，不履行职责或不正确履行职责。不履行职责是指行
为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括因为过失而擅离职守的行为。不正确履行职责是指在履行职责过程中，虽然实施了部分职权行为，但从总体上看，行为违反职责规定，草率从事、粗心大意、敷衍塞责，或者任意蛮干、独断专行、违背客观规律胡乱指挥。因此，玩忽职守一般表现为不作为。
对于经集体研究决定的滥用职权行为，应当追究个人的刑事责任，不能以“滥用职权行为由集体研究决定、针对该行为刑法没有规定单位犯罪”为借口免除个人的责任，更不能以刑法没有对滥用职权罪规定单位犯罪就放纵罪犯。
例如，林某、高某、郑某、张某原为福建省某镇党政领导，2000年12月，该镇一些企业需要资金投入，林某等4人召开办公会议，讨论决定，以镇政府的名义将国家支农资金500余万元借给5家企业使用，导致350余万元无法偿还。检察机关以林某等4人构成滥用职权罪提起公诉。辩方认为：林某等人将国家支农资金借给企业，目的是支持企业发展，没有一分钱落入个人腰包，行为人没有谋取任何个人的好处，况且该行为经过了集体研究决定。既然刑法没有规定单位可以成立滥用职权罪，4人就应当无罪。但是，这种观点并不正确。“支农”专项资金必须专款专用，不得任意改变用途。违反规定、任意行使职权使用专项资金，就是滥用职权，集体研究决定后实施的滥用职权行为，其实质是多个自然人共同谋议后实施特定犯罪，成立共犯。不能因为多人谋议，且为单位、团体利益就改变其滥用职权行为侵害法益的实质，完全符合个人犯罪的构成要件。所以，“在刑法没有规定单位成为某种犯罪主体、而单位集体又实施这种犯罪行为的情况下，必须追究其中的自然人的共犯责任或单独犯罪责任”。⑵在这个意义上，可以说，为有效保护法益，对集体研究决定后，由个人实施的渎职行为，应当认定为个人（共同）犯罪追究刑事责任。
（三）工作失误与渎职行为的界限
工作失误是指在积极的工作过程中，由于业务水平和能力不足而决策不当，导致了生命、财产等国家和人民利益的损失。
1．由于工作能力有限、业务素质不高导致的工作失误，如果在所难免的，不构成渎职犯罪。玩忽职守罪与工作失误也有相似之处，都是产生了过错，并且给国家和人民利益造成了损失，但二者又有不同：（1）主观心理态度不同。工作失误的行为人在主观上具有一定的过错，但却是一种积极履行职务的心理态度；玩忽职守罪在主观上则是出于过失，主要表现为消极的、漫不经心的心理态度。
（2）客观方面不同。工作失误的行为人表现为计划不周、措施不当或者方法不当，以至于在积极工作中发生失误；玩忽职守罪表现为不履行或不正确履行自己职责。
渎职犯罪的主体是国家机关工作人员，其基本特征之一是从事公务，而公务的重要特征是具有决定性、裁量性。有些决定性、裁量性事务，需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力，这种事务容易出现差错；有的裁量性事务，对国家机关工作人员的法律素质、政策水平、技术能力的要求则相对低一些，这种事务一般不会出现差错。应该认为，某些刑法分则条文将徇私规定为主观的构成要件要素，就是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现工作差错的情形，都尽可能排除在渎职犯罪之外。⑶但是，基于徇私的内心起因违背职责时，应以渎职犯罪论处。因此，只要刑法分则条文对“徇私”要件有规定的渎职犯罪，其职责内容就要求国家机关工作人员具有相当程度的判断力、政策水平、技术能力以及必要的法律常识，该事务是需要决定、裁量的事务。
例如，刑法第三百九十九条第一款所规定的徇私枉法罪，要求行为人徇私，是因为有罪、无罪往往界限不清、事实不明，甲司法工作人员认为有罪的情形，乙司法人员可能得出无罪的结论，因此，为了避免将司法工作人员因法律素质不高而把有罪认定为无罪或者相反的情形认定徇私枉法罪，刑法条文将徇私规定为要件。对刑法第四百零一条到第四百零五条的规定，也都可以作如此理解。而刑法第四百零七条规定的违法发放林木采伐许可证罪不要求徇私，是因为林木采伐的年采伐限额是多少，具备何种条件可以采伐林木，是相对比较清楚的事情，不会出现因法律素质、政策水平、技术能力不高发放林木采伐许可证的现象，所以，不必以徇私作为要件。
2．工作严重失误时，可能构成玩忽职守罪。如果行为人对工作漫不经心、毫不在意，不积极履行自己的职责，不认真贯彻法律法规，不认真传达上级精神，不严格按照相关管理制度工作，在发生严重后果时，都是不认真履行职责的表现，应当构成玩忽职守罪。
（四）相关领域、行业的“操作规程”与渎职行为的关系
滥用职权表现为超越职权、玩弄职权、以权谋私、故意不履行职权四种情况；玩忽职守是行为人应当履行职责而不履行，因此，所有的渎职犯罪都有一个不按特定行业、领域的“操作规程”行事的问题。那么，查明某些行业、领域的操作规程究竟是什么，对于渎职犯罪的界定至关重要。
某些操作规程是由法律、法规确定的，某些操作规程是单位内部制定的，它们都是据以对违反规定的
行为人定罪的前提。这种操作规程在多数情况下是书面的，但是，单位内部规定，即便没有书面规定，由单位领导以口头形式传达，并且要求所有从业人员都遵守，事实上也得到其他从业者认同，行为人违反这种操作规定的，也可能存在渎职犯罪问题。因此，对行为严重违反本领域的操作规程，以不作为形式构成的玩忽职守罪，不应当放纵。换言之，即便行为人没有任何身体动作，但是，有法益受到侵害，行为违反操作规定，又符合不作为的行为类型的，应当追究刑事责任。例如，2006年6月17日上午，A（8岁）和表弟B（7岁）在某市江滨公园玩耍。此时正值汛期，玩了一会，B钻出堤岸防护栏，踏上紧临堤岸的悬空台阶洗手，一头栽进水里。看到表弟落水呼救，A一手抓住护栏，一手用力试图拉起B，但很快A也落水了。四天后，A、B的尸体才在下游10公里处的水电站大坝打捞上来。事后查明，该公园的防护栏建设不符合标准。建设部发布的行业标准《公园设计规范》规定建筑物内部和外缘均应设护栏设施，其高度应大于1.05米，高差较大处可适当提高，护栏设施必须坚固耐久且采用不易攀登的构造。而江滨公园防护栏的高度约0.9米，下栏距地面约有0.6米间隙，与规范要求存在一定差距。同时，河畔没有任何警示牌。河道两岸修建了很多悬空下河台阶，三面临水，没有任何护栏。防护栏、悬空台阶的主管部门是该市园林处和水利局。据查，该江滨公园2002年以来发生20人溺水死亡事件，其中有13人是8岁左右的儿童。对于本案，我认为，《公园设计规范》对公园护栏设施设置的相关规定是比较明确的，对公园的防护栏、悬空台阶负有管理职责的市园林处和水利局应按照该规定办事，相关部门的主管领导、直接责任人员的渎职行为构成了玩忽职守罪。
相反地，在行为人已经按照“操作规程”履行应尽职责的场合，难以认定行为人有渎职犯罪的实行行为。例如，派出所民警甲在对出租户、生产服装的小作坊集中的场所巡查过程中，发现存在火灾隐患，发出《整改通知书》，并将其抄报消防部门、所在街道办事处，就应当认为民警甲已经按照消防法以及有关的规定，履行了法定职责。即便后来该场所发生火灾，也不能以玩忽职守为由追究民警甲的刑事责任。
（五）渎职犯罪中的法条竞合关系
“所谓法条竞合是指多项规范按其字面意思都可适用于同一事实状态的情形”。⑷在法条竞合时，因为一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在
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