问题的提出： 客户问律师，如果要投资是作有限合伙企业的有限合伙人，还是去作有限责任公司的股东，二者之间究竟有何不同。带着这一具体法律问题，笔者就二者间几个相关问题进行对比。 1997年8月1日施行的《合伙企业法》，在通过之前的草案中还规定了有限合伙制度，但因立法机关对有限合伙制度的认识尚不一致，最后在通过时将其删除。因此97年的《合伙企业法》仅规定了普通合伙企业，并对合伙企业做出的界定是：“本法所称合伙企业，是指依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。” 但随着我国社会经济的发展，尤其是“有限责任合伙的有限责任区别于普通合伙的无限连带责任，其灵活的管理经营方式和优惠的税收待遇也区别于公司，成为专业服务组织的最佳选择”① 从而受到投资者的青睐。同时，“有限合伙作为风险投资的一种通行组织形式，其对促进一国高科技产业发展的重要作用已经越来越多的为国内学者所认识，引进有限合伙制度的呼声也日益高涨。”② 实践中，我国部分城市为引导、规范风险投资，在此次《合伙企业法》修改之前，已经制订了一些有关有限合伙企业的地方性法规，如：深圳市在1994年3月2日通过的《深圳经济特区合伙条例》就规定了“有限合伙，合伙人共同出资，其中一名以上合伙人对合伙债务承担无限连带责任，其余合伙人以其出资额为限承担责任。”同时该条例第三章用了17个条文对有限合伙进行了规定；2000年北京市人大制订《中关村科技园区条例》，其中规定“风险投资机构可以采取有限合伙形式，其合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成，投资人为有限合伙人，以其出资额为限承担有限责任。”2001年2月13日北京市政府又发布了《北京市人民政府关于有限合伙管理办法》，该办法规定“适用于在中关村科技园区内采取有限合伙形式的风险投资机构”，并界定“有限合伙，由有限合伙人和普通合伙人共同组成，有限合伙人以其出资额为限对有限合伙承担责任”；2001年6月珠海市人民政府制订的《珠海市科技创业投资暂行规定》，其中第12条对有限合伙作了专门的规定；2001年10月26日杭州市政府颁布的《杭州市有限合伙管理暂行办法》对此也作出了相应规定。 经过全国各地多年有限合伙制度的实践发展，有限合伙制度所具备的一些优点，如：（一）、有限合伙人的有限责任，能调动投资者的投资热情。（二）、普通合伙人的无限责任，使其在执行合伙事务时尽心尽力，从而较好地保障包括有限合伙人在内的投资者的利益。（三）、有限合伙能最大限度地实现金钱资本与智力资本的最佳结合，容易使出资较少的普通合伙人也能决定合伙企业的经营管理大权，从而实现以小搏大的资本放大功能。这一独特的运作规则是有限公司以出资额决定公司重大事务的规则所不能比拟的。（四）、采取有限合伙可以避免双层征税，《企业所得税法》已明确对合伙企业不征收企业所得税。此前2000年6月20日国务院颁布的《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》中规定，合伙企业停止征收企业所得税，只征收个人所得税。正是由于这些优越性，使得有限合伙企业较1997年得到了发展，立法机关及学者对有限合伙企业法律制度的作用及功能有了更明确的了解。2006年8月27日第十届全国人大第二十三次会议对《合伙企业法》作了重大修订。其中最大变化的就是确立了我国的有限合伙企业制度。 修订后的《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”，“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”而有限合伙人则是指，依照合伙企业法对有限合伙企业债务以其出资额为限承担有限责任并依据合伙协议享有权利承担义务的自然人、法人、其他组织。 由于有限合伙与普通合伙一样，都不具有独立的法人资格，所以有限合伙与具有法人资格的公司有着截然不同的区别。但有限合伙制度与公司法律制度都有一个重要的相同点，即投资者的有限责任，有限合伙企业中的有限合伙人对合伙债务负有限责任，有限公司的股东也对公司债务负有限责任。③ 既然有限合伙人与有限公司的股东都承担有限责任。那么，是否意味着投资者可以忽略在选择是作有限合伙人还是作有限公司股东这个问题上的争执。为此笔者认为有必要对二者间的相关问题进行区别比较，以便投资者作出适合自己情形的判断。 一、出资制度之比较 1、出资形式 《公司法》第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。《合伙企业法》第64条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”对有限合伙人作这样的规定是因为立法的本意就是要引导风险投资。通过对上述两个法律条文比较，不难看出有限公司与有限合伙企业对出资形式的规定大体相同。值得注意的是，《公司法》对以非货币财产出资方式作出了“可以利用估价并可以依法转让”的条件。由于劳务具有人身属性，缺乏独立转让性，不具有一般等价物品商品性和现实财产的价值性，加上评估上的随意与不确定，所以我国公司法将劳务排除在出资方式之外。④这一点与有限合伙企业关于出资形式中有限合伙人不得以劳务出资的规定一致。 2、出资的法定要求 《公司法》第27条规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价……全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%”。这一规定确定了有限公司出资的价值评估、出资的比例结构等法律制度。《公司法》第28条还规定“股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。”第29条规定“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”等一系列法定制度。 相比较而言，合伙企业法对出资未作类似制度的设计，仅在第14条有关合伙企业设立条件中规定了“有合伙人认缴或者实际缴付的出资”。虽然此次合伙企业法的修改承认了认缴出资制度，而不限于实缴出资，但并未对出资作出像公司法那样严格的规定。主要是因为有限责任公司以其全部法人财产对公司的债务承担责任，而有限合伙企业则是以其普通合伙人的全部资产对企业债务承担无限连带责任，有限合伙人只以其认缴的出资额为限承担责任的二元制责任方式所决定。 3、违反出资义务的法律责任 《公司法》第28、31、84、94条对股东出资作了规定，归纳起来我国公司法中股东违反出资责任的法律责任有三种：（一）未按公司章程缴足出资的，应当向公司足额缴纳；（二）违约赔偿责任。即有限公司未缴纳出资的股东应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；（三）对未缴足的，其他股东应承担连带缴纳或补足的责任。 《合伙企业法》第65条对有限合伙人出资违约应承担的责任规定为二种：（一）是有限合伙人应当承担补缴义务；（二）应当对其他合伙人承担违约责任。 4、最低资本额制度 《公司法》第26条规定了公司设立的最低资本额，即有限责任公司注册资本最低限额为人民币三万元。 《合伙企业法》未规定最低资本额制度。是因为公司股东出资是公司对外承担责任的基本财产来源。因此公司的资产信用及民事责任能力在公司经营的一段时间内主要来自公司股东的出资。而有限合伙企业情形则完全不同，无论合伙人出资多少，最终都要由普通合伙人承担无限责任。因此合伙企业对外的资产信用及承担民事责任能力依赖于合伙人自身的财产状况，而不是实缴到合伙企业的出资。当然合伙企业为了经营运转，还是需要根据情形实际出资，完全不出资，企业当然无法运转。只不过法律未规定合伙企业的最低资本额制度。 二、执行企业事务权利之比较 有限责任公司中的股东基于其出资在法律上对公司享有的全方位的权利，其中对企业事务执行的权利有：出席股东大会行使表决权、选举权与被选举权、知情权、建议和质询权、召集股东大会和临时股东大会的权利等。这些权利可以体现出股东基于出资而对公司事务享有的管理、参与等权利，体现了出资与权利义务的对等。 有限合伙企业的有限合伙人因为其在有限合伙企业中承担有限责任，其责任风险的降低与其对合伙事务管理权的减少存在关联关系。如果允许有限合伙人执行合伙事务，并且其对合伙企业债务承担有限责任，则其行为的大部分责任可能为普通合伙人所承担，这就缺少了行为的激励与约束机制。⑥所以有限合伙人法律规定不得执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，体现了责任的有限与权利的对等。当然法律在禁止有限合伙人执行事务的同时，考虑到有限合伙人通过出资期望获得利益并避免风险的现实要求。又设计出有限合伙人的“安全港”制度，即《合伙企业法》在第68条列举的，如：对企业的经营管理提出建议、参与决定普通合伙人入伙、退伙、查阅财务账簿、向有责任的合伙人提出赔偿的诉讼权利等8种情形，法律规定在这8种情形下有限合伙人的行为不视为执行合伙事务，从而赋予有限合伙人对普通合伙人在执行合伙事务时予以合法监督的权利。 相比较而言，有限责任的股东对公司事务的高度参与和有限合伙人对企业事务的不得执行，二者间体现出权利与义务的对等。从而使有限合伙企业更为适合那些以智力投资为主的普通合伙人全力以赴地风险创业，也适合那些拥有资金，而不具有经营管理能力或无暇管理的有限合伙人。这一游戏规则是有限公司所无法具有的。 三、投资回收方式之比较 《公司法》第36条规定“公司成立后，不得抽逃出资。”这一规定体现了在法定资本制之下，资本确定、维持和不变的原则。在这种规定下股东收回投资的合法方式有两种，一是转让其出资或股份；二是公司盈余分配而获得股利、红利。 有限合伙人投资回收方式则有如下三种： 1、通过合伙协议的约定或法定事由退伙。《合伙企业法》第51条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”第52条规定：“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。”由此看，有限合伙人的投资可以通过退伙的方式收回，是允许有进有退的灵活投资模式，而有限责任公司的股东抽逃出资是行政违法行为，公司法在第201条规定抽逃出资应承担所抽逃出资金额5%-15%的。 2、转让合伙企业中的份额。《合伙企业法》第22、23、24、73条规定了有限合伙人可以依据合伙协议的约定，转让其在合伙企业中的财产份额。这与股东通过股权转让回收投资的方式在制度上是相同的。 3、通过分配合伙企业利润收回投资。这与股东通过分配公司盈余获得股利、红利是相同的。 四、关于自我交易禁止与竞业禁止之比较。 自我交易在公司法中表现为董事等对外代表公司，其个人与公司进行交易。如果允许其个人与公司进行交易，则会出现董事等将其个人利益凌驾于公司利益之上，损害公司利益。在合伙企业中是指合伙人与合伙企业之间从事具有冲突性利益关系的交易。竞业禁止是指义务人不得经营与其所任职公司具有竞争性质的业务。 《公司法》第149条规定了公司董事等的忠实义务，在（四）项规定：“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。”在（五）项规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”由于公司的股东只要符合《公司法》规定的公司董事和监事的任职资格，就可依法定的议事程序被选举为公司的董事或担任高管。所以，《公司法》第149条规定的自我交易禁止和竞业禁止对股东而言，仍是股东可能的义务，属于履行忠实义务的范围。 相比较而言，有限合伙企业则在上述两项的限制上较为宽松。《合伙企业法》第70条规定：“有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。”第71条规定：“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。”由于合伙协议是全体合伙人达成一致的意思表示，通常情况下合伙协议达成合意的时间在合伙企业设立之前，所以如果有一个合伙人对此提出异议，则这两项限制就不具有约束力。相反，有限公司的股东大会是一个伴随公司运营的动态组织，其议事内容会针对公司经营中出现的具体问题适时做出合法的决议，相比较合伙协议而言，股东会决议更具有适时的针对性，同时形成决议的难度也比合伙协议达成合意低。所以有限合伙企业在自我交易和竞业禁止上的限制较之有限公司宽松。 合伙企业法之所以如此规定，在自我交易禁止问题上是因为：有限合伙人不执行合伙事务，因此当有限合伙人与本有限合伙企业进行交易时，有限合伙人仅代表自身利益，有限合伙企业则由普通合伙人代表，不会发生有限合伙人利用其合伙地位损害有限合伙企业及其他合伙人的情形。在竞业禁止问题上是因为有限合伙人不参与执行企业事务，因此对合伙企业不具有直接的、实质性的控制力，也就不能利用有限合伙人的地位获取交易机会。⑧ 以上笔者从四个方面对有限合伙人和有限公司的股东进行了比较，当然二者间可供比较的制度还有其他方面，如有限合伙企业与有限公司设立、合伙协议与公司章程、投资人的清算与破产等诸方面都可以进行有益的比较，以供投资者进行全方位的投资评估。本文仅为此提供一些思路。 注释： ①《有限责任合伙法律制度研究》，作者李丽，中国法院网）； ②《我国建立有限合伙制度的必要性分析》，作者孙东平）； ③刘俊海《建立有限合伙制度势在必行》； ④《公司法编》赵旭东主编P279； ⑤ ⑥《新合伙企业法精神与运用》姚海放著，P190； ⑦《公司法编》赵旭东主编P409； ⑧《新合伙企业法精神与运用》姚海放著，P199。 参考书目： | 
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