资本溢价是指企业在筹集资⾦的过程中，投资⼈的投⼊资本超过其注册资本的数额。该项差额是按投资⼈的出资额与其在新增注册资本中应占的份额数的差异计算的。
在企业创⽴时，出资者认缴的出资额全部记⼊“实收资本”科⽬，实际收到或者存⼊企业开户银⾏的⾦额超过其在该企业注册资本中所占份额的部分，计⼊资本公积；在企业重组并有新的投资者加⼊时，相同数量的出资额，由于出资时间不同，对企业产⽣的影响也不⼀样。在创⽴时投资，不但投资风险性很⼤，⽽且资本利润率很低，⽽新加⼊的投资者既避开了产品试⽣产，开辟市场的风险，⼜享受了企业经营过程中业已形成的留在收益。
所以，为了维护原有投资者的权益，新加⼊的投资者要付出⼤于原有投资者的出资额，才能取得与原投资者相同的投资⽐例。其中，按投资⽐例计算的出资额部分，记⼊“实收资本”科⽬，⼤于部分应记⼊“资本公积”科⽬。
根据以下案例我们可以得出：⼭东⾼院认为股东对⽬标公司增资的注册资本增加部分与公司对赌回购⽆效，增资的资本公积部分与公司对赌回购（即股东有权要求公司返还溢价增资计⼊资本公积的投资款,⽽⽆权要求公司返还注册资本）有效。最⾼法院认为增资溢价款已经计⼊标的公司的资本公积，股东不得主张返还，但对于溢价增资计⼊资本公积⾦的投资款是否属于《公司法》意义上的“出资”还未达成⼀致
意见。
具体分析，详见下⽂：
⼀、对⽬标公司增资的注册资本增加部分与公司对赌回购⽆效，增资的资本公积部分与公司对赌回购有效。
案情简介：2011年4⽉9⽇，瀚霖公司（甲⽅）与杭州境界投资股份有限公司（⼄⽅）、苏州⾹樟⼀号投资管理中⼼（丙⽅）、天津硅⾕天堂合盈股权投资基⾦合伙企业（丁⽅）及瀚霖公司的实际控制⼈曹务波签订《增资协议》。协议第⼀条约定，甲⼄丙丁各⽅⼀致同意，由⼄⽅向甲⽅溢价增资，增资⾦额合计⼈民币4200万元；丙⽅向甲⽅溢价增资⼈民币4900万元；丁⽅向甲⽅溢价增资4900万元，其中，700万元作为甲⽅的注册资本，其余4200万元进⼊甲⽅的资本公积。回购权：1、发⽣以下情形时，⼄⽅、丙⽅、丁⽅将有权要求甲⽅或者戊⽅回购其持有的全部或部分甲⽅股权；（1）甲⽅在2013年年底没有公开发⾏A股股票；（2）甲⽅2011年实现的经审计扣除⾮经常性损益后的净利润低于16000万元。回购对价为⼄⽅、丙⽅、丁⽅拟转让股权对应的甲⽅上⼀年度经审计净资产与⼄⽅投资额加年资⾦成本8%计算孰⾼者为准（单利计算，但应减去⼄⽅、丙⽅、丁⽅已分配利润）。
2011年4⽉14⽇，原告将4900万元汇⼊瀚霖公司账户，原告于当⽇在⼭东省烟台市⼯商⾏政管理局被登记为瀚霖公司的股东。原告的认缴出资额700万元，其持股⽐例为1.41%。
2012年6⽉19⽇，根据瀚霖公司的委托，国富浩华会计师事务所对瀚霖公司的财务报表，包括2011年12⽉31⽇的资产负债表、2011年度的利润表、现⾦流量表、所有者权益变动表进⾏了审计。审计认为，瀚霖公司财务报表在所有重⼤⽅⾯按照企业会计准则的规定编制，公允反映了瀚霖公司2011年12⽉31⽇的财务状况以及2011年度的经营成果和现⾦流量。从审计报告中的利润表中显⽰，瀚霖公司在2011年12⽉31⽇净利润为30491082.65元。
2013年10⽉27⽇，北京市万商天勤律师事务所受原告委托，致函瀚霖公司及曹务波，要求瀚霖公司和曹务波履⾏回购义务。
法院认为：依照《中华⼈民共和国公司法》第三⼗六条和第三⼗⼋条第⼀款（七）项之规定，有限责任公司注册资本确定后，未经法定程序，不得随意减少和抽回。《中华⼈民共和国公司法》第七⼗五条规定，“有下列情形之⼀的，对股东会该决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（⼀）公司连续五年不向股东分配利润，⽽公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（⼆）公司合并、分⽴、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续的。”
因此，涉案的《增资协议》是合同当事⼈真实意思表⽰，但协议中关于瀚霖公司回购股份的条款约定因违反《中华⼈民共和国公司法》上述强制性规定⽆效。协议其他条款并不违反公司法规定，应为有
效。因瀚霖公司在2011年未实现净利润16000万元以上且在2013年年底未完成上市，故协议约定曹务波购买股权条件已经成就，原告根据合同约定，诉请曹务波购买其股权并承担相应的赔偿责任符合合同约定，本院予以⽀持。原告诉请瀚霖公司回购其1.41%股权（《增资协议》约定的价值为700万元）违反公司法规定，本院不予⽀持。但主张瀚霖公司与曹务波共同偿还作为公积⾦部分4200万元及其资⾦成本及利息损失，本院应予⽀持。
关于曹务波以及瀚霖公司应向⾹樟投资中⼼⽀付款项的计算。⾹樟投资中⼼付款本⾦4900万元，付款时间为2011年4⽉12⽇，⾹樟投资中⼼主张的截⽌时间为2013年6⽉8⽇共计788天，按协议约定的年资⾦成本8%计算，2011年4⽉12⽇⾄2013年6⽉8⽇的资⾦成本为4900万元＊8%／365天＊788天，计8462904元。故曹务波应在57462904元（4900万元
⾄2013年6⽉8⽇的资⾦成本为4900万元＊8%／365天＊788天，计8462904元。故曹务波应在57462904元（4900万元＋8462904元）范围内向⾹樟投资中⼼承担付款责任。因⾹樟投资中⼼主张瀚霖公司回购700万元的股权依据不⾜，故瀚霖公司在4200万元本⾦及其资⾦成本7253917.81元（4200万元＊8%／365天＊788天）共计49253917.81元范围内承担付款责任。曹务波或瀚霖公司⽀付上述款项后，⾹樟投资中⼼应当在合理的期限内将700万元的股权过户⾄曹务波名下。
案例索引：⼭东省⾼级⼈民法院（2014）鲁商初字第25号。
⼆、增资溢价款已经计⼊标的公司的资本公积，股东不得主张返还并且不得主张将其作为对标的公司出资款。
青海碱业原注册资本为⼈民币54806万元，股东为浙江玻璃、董利华、冯彩珍，各持股92.737％、6.537％和0.726％。2007年6⽉21⽇，新湖集团与浙江玻璃、董利华、冯彩珍签订《关于青海碱业有限公司增资扩股协议书》（以下简称《增资协议》），约定新湖集团单⽅⾯增资青海碱业，以现⾦90460万元认购青海碱业增资后的35％股权，其中29510.77万元投⼊注册资本，溢价部分60949.23万元计⼊青海碱业的资本公积⾦。增资完成后，青海碱业注册资本将增加⾄84316.77万元，股东及持股⽐例将变更为浙江玻璃60.279％、新湖集团35％、董利华4.249％、冯彩珍
0.472％。该协议对出资⽅式及出资期限、公司治理、违约责任等内容均作了具体约定。协议签订后，新湖集团按约向青海碱业分批出资了⼈民币合计5亿元，按照约定⽐例，其中投⼊注册资本163115023.2元，计⼊资本公积⾦336884976.79元，尚余40460万元未投⼊。⽽后，青海碱业变更⼯商登记注册资本为84316.77万元（经审验，截⾄2008年8⽉28⽇⽌，青海碱业变更后的累计注册资本84316.77万元，实收资本71117.5023万元），新湖集团依约持有35％股权，并办理了股东名册的变更记载和相关⼯商变更登记⼿续。
因浙江玻璃等对青海碱业的控制，新湖集团未能享受到《增资协议》及公司章程规定的知情权、决策
权、参与管理权、财务监督权等股东权利。新湖集团遂于2009年5⽉26⽇向浙江⾼院提起诉讼，请求终⽌继续履⾏出资40460万元的义务，并要求浙江玻璃向其⽀付违约⾦15000万元，董利华、冯彩珍承担连带责任。审理中，浙江玻璃提起反诉，请求判令新湖集团向青海碱业出资40460万元，并向浙江玻璃⽀付违约⾦15000万元。
2010年6⽉4⽇，浙江⾼院作出（2009）浙商初字第1号民事判决，判令：⼀、新湖集团于判决⽣效后⼗⽇内将本案《增资协议》第⼀条第1.2款第（7）项下40460万元出资义务中的131992676.8元交付青海碱业，投⼊青海碱业注册资本。新湖集团于2010年9⽉26⽇向浙江玻璃、董利华、冯彩珍寄送了解除《增资协议》的通知，并于同年11⽉22⽇向浙江⾼院起诉，请求法院判令浙江玻璃、董利华、冯彩珍返还新湖集团出资款中的资本公积⾦336884976.79元，青海碱业承担连带返还责任。
裁判理由
本案件经过浙江中院⼀审、浙江⾼院⼆审、最⾼⼈民法院再审程序，主要的争议焦点为：浙江玻璃是否根本违约，新湖集团是否有权解除增资扩股协议，如果增资扩股协议已经解除，新湖集团已注⼊青海碱业的资本公积⾦能否返还，如果不能返还，能否将其视为对剩余出资义务的履⾏款？
对于浙江玻璃的违约⾏为是否致使新湖集团不能实现合同⽬的，新湖集团是否有权解除合同这⼀问题，法院在审理过程中结合本案事实，认定新湖集团享有合同解除权。理由如下：第⼀，根据《增资
扩股协议书》第⼀条1.1款约定，新湖集团同意单⽅⾯增资青海碱业，以⼈民币90460万元⼀次性认购青海碱业增资后35%的股权。第六条6.2款约定，新湖集团对青海碱业享有知情权、未经其书⾯同意股权不被稀释的权利、以及其他少数股东通常应享有的权利。6.3款约定，青海碱业的相关重⼤决策须经新湖集团委派的董事批准。6.6款约定，协议⽣效后，新湖集团对青海碱业拥有财务知情权以及财务监督权。以上事实表明，新湖集团增资后已成为青海碱业的第⼆⼤股东，其要求参与青海碱业的⽇常经营管理和重⼤事务决策，享有重⼤经营决策权、未经书⾯同意股权不被稀释的权利、财务知情权以及财务监督权等等。第⼆，新湖集团作为市场经济主体，其投资⾏为是以盈利为⽬的，对其投资盈利⽬的⽽⾔，取得相应⽐例的股权只是投资⾏为的⼀种表象，仅具有登记上的意义，其数亿资⾦投⼊青海碱业的主要⽬的是期望通过青海碱业公司的⽣产经营实现盈利，达到资本增值的效果，⽽不仅仅是⽀付出资款以获得股权的简单交换⾏为。由于浙江玻璃的违约⾏为，新湖集团签订增资扩股协议的⽬的已经落空，作为双⽅合同关系基础的信赖关系也已消失，结合浙江玻璃违约⾏为的主观意图和客观后果，应认定新湖集团可根据合同法第九⼗四条第（四）项的规定享有《增资扩股协议书》的解除权。
关于《增资扩股协议》解除后的返还问题。《增资扩股协议》是由青海碱业原股东浙江玻璃、董利华、冯彩珍与新股东新湖集团就青海碱业增资扩股问题达成的协议。在该协议履⾏过程中，因浙江玻璃的根本违约⾏为，新湖集团采⽤通知⽅式解除了该合同。《中华⼈民共和国合同法》第九⼗七条规定“合同解除后，尚未履⾏的，终⽌履⾏；已经履⾏的，根据履⾏情况和合同性质，当事⼈可以要求恢
复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案《增资扩股协议》解除后，新湖集团请求判令浙江玻璃、董利华、冯彩珍返还其出资款中的资本公积⾦336884976.80元。但《增资扩股协议》的性质决定了新湖集团所诉的这部分资本公积⾦不能得以返还。《增资扩股协议》的合同相对⼈虽然是浙江玻璃、董利华、冯彩珍，但合同约定增资扩股的标的却是青海碱业。合同履⾏过程中，新湖集团也已将资本⾦直接注⼊了青海碱业。青海碱业系合法存在的企业法⼈。浙江玻璃、董利华、冯彩珍均不再具有返还涉案资本公积⾦的资格。⾄于青海碱业能否返还新湖集团已注⼊的这部分资本公积⾦，关乎资本公积⾦的性质。新湖集团认为，本案中其因《增资扩股协议》注⼊的资本公积⾦不同于《公司法》中规定的“出资”，可以抽回的主张，依据不⾜。股东向公司已交纳的出
扩股协议》注⼊的资本公积⾦不同于《公司法》中规定的“出资”，可以抽回的主张，依据不⾜。股东向公司已交纳的出资⽆论是计⼊注册资本还是计⼊资本公积⾦，都形成公司资产，股东不得请求返还。
浙江⾼院（2011）浙商终字第36号民事判决和最⾼⼈民法院（2013）民申字第326号民事裁定均已明确《增资协议》已解除，但新湖集团缴付的336884976.8元增资溢价款已计⼊青海碱业的资本公积⾦，青海碱业的增资已经办理了⼯商登记，注册资本为84316.77万元，实收资本为71117.50232万元，尚有131992676.8元注册资本未实际缴付。新湖集团持有35％的股权已在青海碱业的股东名册及⼯商机关进⾏了登记，其认缴的29510.77万元出资额未完全缴纳，尚缺131992676.8元应予补⾜，判令新湖集131992676.8元交付青海碱业，投⼊青海碱业注册资本。异议⼈新湖集团主张增资溢价款336
884976.8元可视为对131992676.8元出资义务的实际履⾏，与上述已⽣效判决相左，不予⽀持。
案号检索： (2009)浙商初字第1号、（2010）民⼆终字第101号、(2011)浙商终字第36号、(2013)民申字第326号，最⾼⼈民法院再审（2013）民申字第326号。
三、资本公积⾦属于公司的后备资⾦，股东可以按出资⽐例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。
裁判要旨：股东对公司的实际出资⼤于应缴注册资本部分的，应属于公司的资本公积⾦。⾦华物业公司主张林⾦培对⾦华投资公司多缴的出资属于林⾦培对⾦华投资公司的借款，但未提供证据证明双⽅事先对该出资的性质为借款以及借款期限、借款利息等有特别约定，在此情形下，根据财政部的规定，林⾦培多缴的出资应为资本公积⾦，⽽⾮借款。资本公积⾦属于公司的后备资⾦，股东可以按出资⽐例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。
增资扩股案件经过：本院（最⾼法院）认为：
（⼀）林⾦培对⾦华投资公司的额外出资不是借款，⽽属于资本公积⾦，林⾦培对⾦华投资公司所谓的借款债权并不成⽴。⾸先，⾦华投资公司1995年设⽴时，公司章程规定⾸期投资总额1.46亿元，⽽
公司注册资本只有100万元，故包括林⾦培在内的各股东还需额外出资，公司章程第⼗⼀条也因此规定各股东“应按⼯程进度及各⽅相应的出资额按期投⼊资⾦”。但对于股东在注册资本之外的出资属于什么性质，章程并未明确规定。1993年1⽉7⽇财政部发布的《房地产开发企业会计制度》第311号科⽬“资本公积”部分规定：“⼀、本科⽬核算企业取得的资本公积，包括接受捐赠、资本溢价、法定资产重估增值、资本汇率折算差额等……。”对于资本溢价的范围，第⼆款明确规定“投资⼈交付的出资额⼤于注册资本⽽产⽣的差额，作为资本溢价。”《中华⼈民共和国公司法》（1994年7⽉1⽇起施⾏）第⼀百七⼗⼋条规定，国务院财政主管部门规定列⼊资本公积⾦的其他收⼊，应当列⼊公司资本公积⾦。据此可知，股东对公司的实际出资⼤于应缴注册资本部分的，应属于公司的资本公积⾦。⾦华物业公司主张林⾦培对⾦华投资公司多缴的出资属于林⾦培对⾦华投资公司的借款，但未提供证据证明双⽅事先对该出资的性质为借款以及借款期限、借款利息等有特别约定，在此情形下，根据财政部的规定，林⾦培多缴的出资应为资本公积⾦，⽽⾮借款。其次，《国务院关于固定资产投资项⽬试⾏资本⾦制度的通知》（国发（1996）35号）规定：从1996年开始，对各种经营性投资项⽬，包括国有单位的基本建设、技术改造、房地产开发项⽬和集体投资项⽬，试⾏资本⾦制度，投资项⽬必须⾸先落实资本⾦才能进⾏建设；在投资项⽬的总投资中，除项⽬法⼈从银⾏或资⾦市场筹措的债务性资⾦外，还必须拥有⼀定⽐例的资本⾦；投资项⽬资本⾦，是指在投资项⽬总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项⽬来说是⾮债务性资⾦，项⽬法⼈不承担这部分资⾦的任何利息和债务；投资者可按其出资的⽐例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何⽅式抽回；投资项⽬的资本⾦⼀次认缴，并根
据批准建设的进度按⽐例逐年到位。本案中的⾦华商业中⼼项⽬是⾦华投资公司挂靠城建公司开发的，⾦华商业中⼼于1996年1⽉开⼯建设，1999年完⼯，国务院上述通知对其具有规范效⼒。因此，认定林⾦培对⾦华投资公司的出资为资本公积⾦，符合国务院的相关规定，具有政策依据。再次，⼆审期间，被申请⼈提供的⼿写书证记载：“⾦华投资公司注册资本为⼀百万元，现将各股东多投⼊的资本转为资本公积。佛⼭三⾓洲公司：5473433.23；市外经贸易进出⼝公司：6073133.13；科埠有限公司：3885966.49；华联投资开发公司：558483.37。资本公积合计：15991016.22”。由此证明，⾦华投资公司各股东对多缴出资的性质为资本公积⾦也是明知并认可的。第四，⼆审期间，被申请⼈提供的林⾦培通过⾹港科埠公司向⾦华投资公司出资的53张会计凭证原始记录即为“资本公积”，虽后来被更改为“长期借款”，但根据会计法的规定，会计凭证不得变造，⾦华投资公司变造上述会计凭证的⾏为违反会计法，应属⽆效。
（⼆）资本公积⾦属于公司的后备资⾦，股东可以按出资⽐例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。2003年5⽉14⽇，⾦华投资公司董事会决议⽤本案的房产抵顶林⾦培多投⼊的出资本息，实质是将林⾦培本属于资本公积⾦的出资转变为公司对林⾦培的借款，并采⽤以物抵债的形式予以返还，导致林⾦培变相抽逃出资，违反了公司资本充实原则，与公司法和国务院上述通知的规定相抵触，故董事会决议对林⾦培借款债权的确认及以物抵债决定均应认定为⽆效。
四、股东溢价增资计⼊资本公积的投资款不属于《公司法》意义上的股东“出资”。
1、依据《公司法》第⼆⼗六条的规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。《公司法》意义上的“出资”就相当于“注册资本”。
《公司法》意义上的“出资”就相当于“注册资本”。
⽽注册资本是法律上的概念，实收资本是会计上的概念。注册资本是公司在设⽴时筹集的、由公司章程载明的、经公司登记机关登记注册的资本，是股东认缴或认购的出资额。实收资本是指投资者按照企业章程，或合同、协议的约定，实际投⼊企业的资本，即企业收到的各投资者根据合同、协议、章程规定实际交纳的资本数额，或者说，实收资本是公司成⽴时实际收到的股东的出资总额，是公司现实拥有的资本。
股东溢价增资投⼊公司的投资款由两部分构成，分别计⼊“实收资本”的增资和计⼊“资本公积”的增资溢价。⾮常明确，因增资溢价⽽计⼊资本公积的投资款，不属于《公司法》意义上的“出资”。
2、《公司法》第三⼗五条规定：公司成⽴后，股东不得抽逃出资。但并未规定股东不能“抽逃”资本公积⾦。
依据《公司法》第⼀百六⼗⼋条的规定：资本公积⾦可以转增股本，但不能弥补亏损。
（1）对于企业股东，《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若⼲税收问题的通知》（国税函[2010]79号）已明确规定，被投资企业将股权（票）溢价所形成的资本公积转为股本的，不作为投资⽅企业的股息、红利收⼊，投资⽅企业也不得增加该项长期投资的计税基础。
（2）对于⾃然⼈股东，《国家税务总局关于股权奖励和转增股本个⼈所得税征管问题的公告》国家税务总局公告2015年第80号规定：个⼈取得⾮上市公司、新三板挂牌公司中的⾮中⼩⾼新技术企业以未分配利润、盈余公积、资本公积（不含以股票溢价发⾏收⼊所形成的资本公积转增股本的情形）转增股本的，应该⼀次性缴纳个⼈所得税，实施转增的企业应该及时代扣代缴。
资本公积⾦转增股本后，只是实收资本和资本公积的会计科⽬的数额发⽣变化，但的净资产总额并未发⽣变化。资本公积⾦转增股本并不需要和公司“减资”⼀样，对外公告及向公司债权⼈提供担保。由此可见，《公司法》对待股东“出
资”和“资本公积⾦”上，并未同等对待。《公司法》并未限制股东在会计上“减少”资本公积⾦⽽“增加”股本（注册资⾦）。
综上，注册资本因对外公⽰⽽产⽣的公信⼒，基于第三⼈因信赖该公⽰⽽产⽣需要保护的交易秩序，故《公司法》规定股东不得抽逃出资。但资本公积⾦只是公司对内会计科⽬的不同设置，资本公积⾦对外并不公⽰，第三⼈也不会因此对资本公积⾦额⽽产⽣信赖利益，故从《公司法》的⾓度考虑：溢
价增资中，股东不能抽逃出资，但可以要求公司返还资本公积⾦。故笔者同意⼭东⾼院的裁判逻辑。
齐精智律师，陕西明乐律师事务所⾼级合伙⼈，⾦融、合同、公司纠纷专业律师，号qijingzhi009. 转载请在显著位置注明出处及作者，否则诉讼维权。*本⽂仅代表作者个⼈观点，仅供读者参考，不对任何⼈和机构构成具体建议，也不代表本平台的观点和建议。
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