第27卷第1期2021年1月
山东工会论坛
Shandong Trade Unions'Tribune
2020法定节假日时间表Vol.27No.1
Jan.2021
顾银垠
（华东政法大学经济法学院，上海200042）
［摘要］作为一种弹性工作方式，无薪休假通常运用于企业经营困难时期，以平衡劳资利益、稳定劳动关系，部分企业在此次新冠疫情停工期间进行了无薪休假的尝试。无薪休假具体表现为“缩短工时并相应地减少工资”，其在我国是一个新兴事物。若要引入“无薪休假”有必要厘清无薪休假实施的基础，考量我国引入无薪休假的必要性，并在考察域外无薪休假经验做法的基础上，结合实际情无薪休假制度，重点在于劳、最低工资保障与劳动监察等方面的规喘L
［关键词］新冠疫情；停工期；无薪休假；劳资合意；工资支付
［中图分类号］D922.5［文献标识码］A［文章编号］2095-74-6（202-）01-0061---
一、问题的提出
2020年初，由新型冠状病毒引发的肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）在武汉爆发并蔓延至全国&为阻断病毒传播，我国采取了隔离观察、封闭管理、延迟复工等多种防疫措施，造成企业、工厂大面积停工停产&随后我国新冠疫情得到有效控制，企业陆续复工复产。但受国外疫情以及经济全球化的影响，我国也不可避免地卷入这场由新冠疫情导致的经济波动中，部分企业因订单不足、原材料短缺等原因，仍出现不定期的“停摆”状态，对劳动关系的稳定造成巨大冲击&新冠疫情下的停工期间，成为一种潮流，引发热议。部分企业通过采用无薪休假的方式降低其在停工期间的经营成本来渡过这场危机。当前“无薪休假”在我国劳动法律体系中尚未被明确规定，新冠疫情影响下的企业停工期内是否可以实行无薪休假、如何实行无薪休假、法律对此应如何规制等都有待进一步探讨&
二、无薪休假的定义与法理基础
（一"无薪休假的界定
在立法中确立无薪休假制度，最早见于1993年美国颁布的《家庭和医疗假法案》（FMLA）
收稿日期：2020—09—25
基金项目：本文系华东政法大学2020年度硕士研究生学术研究及社会调研项目“公共应急措施下的劳动报酬支付问题研究—
—以新冠肺炎疫情防控为例”（项目编号：2020—4—002）的阶段性研究成果。
作者简介：顾银垠（1996—），女，浙江绍兴人，华东政法大学经济法学院2019级硕士研究生。
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中。这项制度为劳动者提供了一种因某些原因以休无薪假来平衡工作和家庭责任的方法，赋予了符合条件的劳动者以薪酬置换休息的权利。现如今无薪休假更多是用人单位在经营困难时期的一种人力资源管理手段，通过与劳动者协商缩减工作时间并相应地减少劳动报酬的方式来降低经营成本，以休息置换报酬！因此，无薪休假被定义为是用人单位在特定经济状况下，与劳动者合一段时间内减少劳动合原有的工作时间，同时减少约定薪资的行为，是一种短暂的、未来可预见恢复至正常工作状态的过渡措施。
目前我国劳动法律体系中的休假以带薪为主，主要为法定节假日与年休假，无薪休假尚未被正式纳入其中。无薪休假与带薪假的现于以下三个方面：（1）目的不同。法定节假日通常为我国重要节日，具
有开展纪念、庆祝活动等特殊的放假目的！休假注重对劳动力的更，劳动者在经过休息以更的力和工作，过劳成劳动力品质的下降。而企业采取无薪休假的目的在于短期内降低劳动力成本以渡过经营危机!（2）工资给付不同。法定节假日与年休假期间，劳动者无需提供劳动，但用人单位仍负有正常工资的义务，若安排劳动者在休假期间工作，还需要支付加班工资。而无薪休假期间用人单位可以免除劳动者减少工作时间部分的工资支付义务。（3）实施基础不同。带薪休假是定，劳动者的休息权中的一项劳动力、动劳动者工作积极性的权利，而无薪休假实施的法理基础则建立于相关的代表性学说（详见下文）O （二）无薪休假的法理基础
当，关于无薪休假的法理基础主要有“雇主指示权行使”“劳动合同中止”和“劳资合意变更劳动条件”等三种学说。其中，第三种学说充分体现了无薪休假的本质即劳资合意变更劳动条件。
1.雇主指示权行使
劳动关系具有从属性的特征，劳动者需要接受用人单位的指挥管理；劳动合同的履行有继续性的特点，在订立劳动合同时无法事无巨细地达成合意，因而在劳动合同的履行过程中用人单位享有单方决定某些事项的权利，即为“雇主指示权”。此学说认为，无薪休假是雇主指示权的行使，用人单位在经营困难时期决定暂时缩减工作时间并减少工作报酬，并通常以公告形式通知劳动者！在强调个人服从集体、下级服从上级的东亚文化圈中，雇主单方行使指示权具有天然的心理认同和道德优势，迫使劳动
者接受企业安排[1]27O在新冠疫情期间，劳动者迫于严峻的就业形势，更容易接受企业无薪休假的安排。但雇主指示权的行使有一定范围的限制，无薪休假对于劳动契约的工作时间以及对价关（薪资或其他福利事项）等契约的核心内容本质上已经形成变更叫工作时间、劳动报酬等为《劳动合同法》第十七条规定的“必备条款”，必须经劳资双方意思表示一致才生效。因此，将雇主指示权的行使作为无薪休假的法理失妥当。
2.劳动合同中止
此学说认为，无薪休假是雇的工资与劳动者的劳动提供在一定时期
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中止，而忠诚义务等一般附随义务继续存在，劳动合同中止的产生原因仅限于法律规定与当事人约定[3]2O中止通常适用于一段持续的时间，而政府防疫行为以及疫情造成经济波动导致的企业停工停产具有反复性，尤其在后者的影响下，若适用劳动合同中止，会使工资与劳务给付义务每周或每日处于“中止一恢复一中止”的循环之中，大大降低了劳动合同中止的适用意义。新冠疫情期间，劳动合同中止在我国引起热议，最新意见中并未采纳劳动合同中止在新冠疫情期间的适用①，因此，新冠疫情期间，劳动合同中止恐难成为企业实施无薪休假的法理依据。
3.劳资合意变更劳动条件
如前所述，劳动合同具有继续性、不完全性的特点，在履行过程中可能出现劳动合同订时法见的，继续约定的行，于一或事人造成
程度的困难，因此，需要对劳动合同进行适度的调整与变更。无薪休假即为企业在经营困难时期，生产状况无法达到劳动合同所约定的正常水平，因而需与劳动者协商改变工作时间与劳动的一种做法。无薪休假涉及工时与工资的动，二者都是劳动合同的核心必备条款，且涉及对劳动者的不利益调整如，如果由企业单方进行变更，容易对劳动者产生不利影响，有通劳资，的合，的法律为的法律基础。因此，为劳资双方合意变更劳动合同，故其实施应当符合劳动合同变更的基本要件与程序。同时，无薪休假又具有特殊性，其对劳动合同的变更是有条件的、暂时的，是企业经营困难时期的一种过渡措施，待经营恢复正常后，劳动合同需回归原本状态。
三、新冠疫情下引入无薪休假制度的必要性
（一）新冠疫情停工期间的工资支付困境
本次新冠疫情期间的停工期分为两种类型：第一种是因政府采取防疫措施而导致的停工期，比如延迟复工期间；第二种是正常复工后，受国外疫情影响，全球经济形势不容乐观，企业虽正常复工，但因减少、原材料短缺等原因，仍出现不定期停工停产的现象。对于第一种防疫停工期间的工资支付问题，法律并无明文规定。根据人社部相关意见，对因防疫措施不能正常提供劳动的劳动者，企业负有
工资支付义务②。该意见实则是参照了《工资支付暂行规定》第十二条的规定，该条规定的适用前提是“非因劳动者原因”，而新冠疫情已被认定为不可抗力，因此由此产生的工资支付风险由企业单方承担&这虽体“倾斜保护劳动者”的理念，但忽视了企业利益，该意见的实施基础与法律依据并不完善，因为政府防疫措施导致的停工不可归责于企业&而第二种停工可类比经济危机时期的停工，属企业自身的经营风险，应按照《工资支付暂行规定》第十二条的规定支付劳动报酬。新冠疫情下此两种停工期间企业自身都面临着严峻的经营压力，要求企业续付工资更加重其负担。劳动关系双方是利益对立面，也是利益共同体，企业受损最终会影响到劳动者，企业或通过裁员降低劳动力成本，或选择破产倒闭。据统计，2020年2—7月城镇调查失业率普遍高于2019年同期0.4—1.1个百分点&
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(二"新冠疫情下无薪休假制度的作用
在社会发生突发事件、企业陷入经营困难、劳动者出现特别事由之时，无薪休假对于挽
救企业经营能力、平衡劳资双方利益具有重要价值匹新冠疫情期间企业停工停产的原因具有外在性与暂时性的特点，多源于新冠疫情的外部冲击而并非劳动关系内部的破裂。第一种停工期多因政府防疫措施造成，如延迟复工导致企业无法正常开工，隔离、封闭管理等导致劳动者无法按时到岗等，这些措施的实施都有一定的期限，一般待防疫措施解除后劳动关系也可恢复至正常状态。第二种停工受疫
情造成的经济波动的影响，其期限虽难以确定，但同样具有预期可恢复性$在新冠疫情停工期间引入无薪休假制度，于企业而言，将部分经营风劳动者，的经营力，企业的生，时企业，了成熟的劳动力。若企业受新冠疫情影响，在经营困难期间解劳动者，而在疫情I消散、产能需求逐渐恢复后，企业又需招募新的劳动力并进行培训。相较之下，无薪休假节省了企业的解雇成本与招募、培训成本，大大降低了企业在新冠疫情经营困难期间的人力资本$劳动者无薪休假的利，无薪休假别的劳动力成由劳动者，劳动者的解$新冠疫情业，劳动者工
后的工作也存在一定困难。无薪休假可以保有劳动者的工作，保障其生活需要$于社会整体而言，实施无薪休假有利于保持社会整体的就业与生产，避免大规模失业的出现，减轻疫情阴霾笼罩下的社会危机感。
四、域外和我国台湾地区无薪休假制度的实践经验与启示
无薪休假并非本次新冠疫情期间所初创$所有的市场经济国家都无法避免如新冠疫情、自然灾害等不可抗力以及经济波动带给劳动力市场的冲击，部分国家早已开始运用无薪休假来应对此背景下的劳动关系危机，以避免大规模失业及由此衍生出的一系列社会问题，并在长期实践中积累了丰富的经验。之下，无薪休假在我国仍是一个新兴问题。学习研究国际上其他国家和我国台湾地区无薪休假的实践经验，有助于加深对无薪休假的认识，同时
对我国新冠疫情下停工期内无薪休假制度的构建具有重要的借鉴意义$ (一"新冠疫情下德国的无薪休假制度
在德国，无薪休假表现为“短工”(Kurzar)eit)制度，是一种暂时减少企业正常工作时间并相应减少工资的措施，主要适用于经衰退、订单暂时不足、原材料短缺、生产行程受到干扰等情况，其基本目的在于在企业经营困难时期，优先通过企业内部调整避免大量解雇#德国对“短工”制度无特别立法加以规范，基本上以民事契约与劳工法原理作为实施的法律依据。在德国，劳动者享有就劳请求权(Besch(ftigungsanspruch)，雇主不得单方变更或停止契约内容拒绝接受劳动者提供劳务，且工作时间是劳动中的重要条款，通常由个别契约或团体协议形成具体内容，故“短工”制度必须由劳资合意才能实施，单方更工作时间会违反契约原理典因此，德国实施“短工”制度需建立在劳资合意基础上，而具体的合意形式可以是缔结团体协约、企业协定③或个别劳动契约等。雇主与雇员通常在团体协约中约定实-64-
施“短工”制度的预设条款，授权雇主于必要时或具备特定要件时可以缩短工时。在无团体协约时，由对“暂时缩短或延长企业通常工作时间”具有共同决定权的职工代表会与雇主形成企业协定，作为短工制度的实施基础$同时职工代表会亦可主动提出缩短工时。团体协定与企业约定主要是通过集体法的渠道达成劳资实施短工的合意，对单个劳动者产生约束力，因而必须对“短工”制度实施期间、实施范围、缩短后的工时分配及薪资等事项作出详细约定$在无团体协约与企业协定的情况下，雇主需与雇员个体达
成合意实施“短工”制度。此外，因实施“短工”制度导致劳动者收入减少部分，德国提供短工津贴予以弥补，保障劳动者基本生活需要$短工津贴由企业申请，需满足一定条件，以此鼓励企业实施“短工”制度，避免雇员$“短工”制度是德国的一项常规制度，通常以修改法的形式应对实践中的紧急情况。新冠疫情期间，德国于2020年3月13日紧急出台一部法律修改“短工”制度的相关规定，降低企业申请短工津贴的条件，并提高补贴比例，可达到薪资差额部分的60%—67%④。德国申请短工津贴的企业数量从1月的4000家上升到3月的47万家。4月德国失业率为5.8%，同期西班牙的失业率为14.8%，美国为14.7%⑤，“短工”制度在德国新冠疫情期间为稳定劳动关系发要的作$
（二）新冠疫情下我国台湾地区的无薪休假制度
期间，国劳动主部，20206 16日，我国台湾地区实施无薪假的企业达1323家，创历史新高⑥。无薪在我国台湾地区已历经长期实践，但仍未在立法中予以确立，主要由“劳动关系主管机关行政院劳工委员会”（简称“劳委会”）出台相关解释予以规制$2008—2009年金融危机时期，无薪休假在我国台湾地区掀起热潮引发争议，故“劳委会”对无薪休假实践中的有关问题作了正式回应：1.企业实施无薪休假必须征得劳动者的同意;2.企业依照休假日数比例减薪，不得低于最低基本工资；3.无薪休假期间不应强迫劳动者，否则形同无理由的变相减薪⑦。此外“劳委会”还发布措施，主要有公布《劳雇双方协商减少工时协议书（范例）》、加强劳动专案检查并对违规者予以处罚以及补助办法。新冠疫情下的无薪休假也遵照这些规定实施。我国台湾地区无薪休假需以劳资合意为基础，在有关司法审判中，法院也聚焦
于劳雇双方是否达成无薪休假的合意，且劳动者须有明确意思表示，单纯沉默或消极领取薪资的行为，都不能推断出劳动者具有同意实施的意思$原因在于，法院认为停工属雇主的经营风险，无薪休假可以降低雇主损失，但将对处于弱势地位的劳动者产生较大不利影响。此亦为无薪休假期间劳动者最低工资的主要原因，若雇主单方实施无薪休假或借无薪休假变相减薪，劳动者可要求按原约定支付劳动报酬，或者终止契约并请求资遣费$
（三）新冠疫情下其他国家的无薪休假制度
具有的特征，对劳动的，有个国可以$面对新冠疫情可能引发的失业问题，一些国家开始通过无薪休假来避免解雇、稳定就业$英国政府于2020年3月20日推出“冠状病毒职位保留计划”（Coronavirus Job Retention
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