自借增资
法律通讯2011年第8期\总第012期
作者：上海市世基律师事务所邓学敏律师
本期内容导读：
一、案例
甲公司为一家注册资本100万元的有限责任公司，自然人A、B、C为甲公司股东，其中A实缴出资为40万元，B、C实缴出资分别为30万元。2011年3月份，甲公司股东会一致决定将甲公司注册资本增加至200万元，各股东按出资比例平价认购新增注册资本，即A认购40万元出资，B、C分别认购30万元出资。但是，股东会决议作出后，C的经济情况恶化，无法支付认
购的30万元新增出资。后经全体股东协商一致并达成书面决议，决定以甲公司名义向C出借30万元，用作C的新增出资，C就此与甲公司签订了《借款合同》，约定一年之后还本付息。
问题在于，股东向公司借钱用来作为对该公司的出资（以下简称“自借增资”），在法律上效力应当如何认定？
二、律师分析
在实践中，该案例所述情形较为常见，例如有的公司对员工实施股权激励，在实施员工持股计划时，也采用了与上述案例相同或相似的办法。
自借出资实际是由一个借款合同关系（C向甲公司借款30万元）与一个增资行为（C认缴甲公司新增注册资本30万）组成。要分析自借增资的法律效力，首先应当分析前述借款合同与增资行为是否存有法律瑕疵。
1.关于借款合同的法律效力
实体上，C与甲公司之间的借款合同关系，是双方协商一致的真实意思表示，且不违反我国法律与行政法规的强制性规定；【具体法律依据可参阅《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、国家工商行政管理局《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复（工商企字[2002]第180号）》】
程序上，C与甲公司之间的借款合同属于关联交易，应当符合关于关联交易的控制与管理规定，本案中，该借款合同已经甲公司非关联股东一致同意，符合公司法及公司章程规定的程序。
因此，我们认为C与甲公司之间的借款合同关系合法有效。
2.关于增资行为的效力
同样，C以向甲公司借款的30万认缴甲公司增加的注册资本的行为，资金来源合法，未违反法律法规的禁止性规定，同时也符合公司法及公司章程规定的增加注册资本的程序要求。因此，该增资行为也应当是合法有效的。
3.是否违反公司法
如上所述，既然构成自借增资行为的基础法律关系（行为）是合法有效的，那么如果法律法规对自借增资行为本身无直接的禁止性规定，那么按照逻辑推理及民法领域“法无限制即自由”的原则，自借增资行为当属有效。自借增资核心在于认缴公司注册资本，属于公司法调整的范围，我国公司法及相关法规对自借增资并无明确的规定。从法理上分析，自借增资的新增注册资本虽然来源于公司自身的对外借款，但是，公司对股东的该部分借款仍是公司享有的财产权利（债权），并不影响或实际减少公司的注册资本。因此，该行为并不违反公司法资本法定、资本维持和资本不变的原则。鉴于以上分析，我们认为自借增资是合法有效的。
4.几种可能导致不同后果的特殊情况
需要注意的是，在下述几种情况下，相同或类似方式的增资（出资）行为将存在效力瑕疵：
(1)公司在借款股东的控制下未通过股东会同意而直接向该股东借款。
该情况下，借款合同可能会因为违反公司章程及关联交易规则而存在效力瑕疵，从而导致增资行为存在法律障碍。
(2)股东借款并出资后，公司股东会及公司免除了借款股东的债务。
该情况下，相当于该借款股东变相抽逃了认缴的注册资本，该行为为公司法所禁止。因此，建议准备对员工进行持股奖励的公司，采取其他方式向员工增配股份。
(3)股东出资后，以向公司借款为名，抽逃注册资本。
该行为是以合法形式掩盖非法目的，名为借贷实为抽资，也是法律所禁止的。实践中，尤其在民事诉讼中，不少以这种方式操作注册资本的股东因此而承担了法律责任。案例一、恒顺电气：公司边增资边偿还股东借款(2011-12-2910:04:44)转载▼标签：杂谈分类：法律
投行小兵的点评：公司前期规模较小靠股东借款维持经营，因工商局不允许债权转股权的做法，所以只能是一边股东增资一边再偿还股东的借款，也正是因为这样的一个资金流转才让会里产生了是否存在股东抽逃出资的嫌疑。在第一次反馈中预审员提出该问题，显然中介机构并没有理解会里的意思，只是将增资的过程重新介绍了一边就下了结论；第二次反馈预审员明确提示从财务处理角度分析，或许会计师的部分有这样的分析，至少从律师的第二次反馈意见来看依旧没有多少改观。小兵觉得比较清晰的处理方式是：
①将公司向股东借款的明细列示清楚；
②将历次增资的资金明细列示清楚；
③将公司偿还股东借款的明细列示清楚；
④证明股东的增资款均偿还了借款而没有刻意的抽回，且没有像股东的关联方提供借款；⑤工商局关于债转股政策的证明；
⑥中介机构核查意见。
情况概述：
一、恒顺电气：公司边增资边偿还股东借款
2009年，清源投资进行了四次增资：
①2009年2月25日清源投资股东会通过决议，决定将公司注册资本由800万元增加至1,860万元，其中：贾全臣增资560万元，合计出资1,280万元，出资比例为68.82%；贾玉兰增资
500万元，合计出资580万元，出资比例为31.18%。上述增资已经青岛康帮联合会计师事务所出具的《验资报告》（青康帮内验字[2009]第15-Y0018号）审验。
②2009年2月26日清源投资股东会通过决议，决定将公司注册资本由1,860万元增加至2,920万元，其中：贾全臣增资560万元，合计出资1,840万元，出资比例为63.01%；贾玉兰增资500万元，合计出资1,080万元，出资比例为36.99%。上述增资已经青岛康帮联合会计师事务所出具的《验资报告》（青康帮内验字[2009]第62-Y0045号）审验。③2009年2月27日清源投资股东会通过决议，决定将公司注册资本由2,920万元增加至3,460万元，其中：贾全臣增资270万元，合计出资2,110万元，出资比例为60.98%；贾玉兰增资270万元，合计出资1,350万元，出资比例为39.02%。上述增资已经青岛康帮联合会计师事务所出具的《验资报告》（青康帮内验字[2009]第15-Y0020号）审验。
怎么新公司注册④2009年3月2日清源投资股东会通过决议，决定将公司注册资本由3,460万元增加至4,000万元，其中：贾全臣增资290万元，合计出资2,400万元，出资比例为60%；贾玉兰增资250万元，合计出资1,600万元，出资比例为40%。上述增资已经青岛康帮联合会计师事务所出具的《验资报告》（青康帮内验字[2009]第15-Y0023号）审验。
2009年清源投资进行了四次增资的主要原因是：清源投资成立时，注册资本较小，在经营发展过程中无其他融资渠道，主要依靠向股东借入大量资金，截至2008年12月31日，清源投资对股东贾全臣、贾玉兰的其他应付款余额为32,169,174.00元；
鉴于当地工商管理部门对于直接以债权进行增资在办理工商变更登记手续时存在一定障碍，故采取了以少量资金作为启动资金，边增资、边偿还对股东贾全臣和贾玉兰的欠款的滚动增资方式。上述增资过程并未实质增加清源投资的货币资金和银行存款。虽然增资后，清源投资应收南宁恒川大酒店有限公司750万元，但是其发生时间在贾全臣和贾玉兰对公司增资前。
贾全臣和贾玉兰对清源投资增资后，清源投资资本实力大幅增强、资产负债率大幅下降，公司融资能力增强。2010年3月清源投资取得银行贷款4,000万元，该部分资金用于代青变集团还款2,100万元，并形成了对关联方南宁市恒川高新商务酒店和南宁恒川大酒店有限公司的借款，但上述关联方借款与上述增资之间无直接关系。
经核查，保荐机构与律师认为：贾全臣和贾玉兰对清源投资增资后，清源投资并未以增资资金向其股东及股东的关联方借款，不存在抽逃出资情形。
【第一次反馈：请保荐机构和律师就清源投资股东是否存在抽逃出资行为发表明确意见（反馈意见2）】
根据验资机构出具的验资报告和青岛市工商行政管理局城阳分局出具的证明，本所律师认为，清源投资股东的增资已经足额缴纳，清源投资股东不存在抽逃出资的情形。
【第二次：清源投资是否存在抽逃出资情形重新进行核查并发表核查意见，重点关注其财务处理是否构成抽逃出资，如果不构成抽逃出资，请说明原因。】
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