第36卷第2期江苏警官学院学报Vol.36No.2 2021年3月JOURNAL OF JIANGSU POLICE INSTITUTE Mar.2021•法学研究•
“ETC跟车逃费案”中罪与盗窃罪之厘清
董娟王振硕
摘要：在ETC(电子不停车收费系统)推广应用的背景下，ETC车道上的跟车逃费案件频发，司法机关对于此类案件存在罪与盗窃罪的定性争议。一方面，逃费行为人并未虚构事实或隐瞒真相，ETC也非适格的财产处分主体，ETC跟车逃费行为不构成罪。另一方面，逃费行为人主观上具有非法占有目的，客观上采取秘密方式侵犯了收费方的财产性利益，ETC跟车逃费行为构成盗窃罪。
关键词：ETC；跟车逃费；罪；盗窃罪
中图分类号：DF625文献标识码：A文章编号：1672-1020(2021)02-0017-08
一、“ETC跟车逃费案”的定性困境
随着智能交通系统的不断发展，ETC(电子不停车收费系统)被广泛应用于高速公路收费站。作为目前世界上最先进的道路收费系统，ETC降低了人力、物力成本，方便了人们的出行，但其工作原理也为不法分子实施跟车逃费行为创造了机会，导致ETC车道上的跟车逃费案件频发。
2020年年初，江苏省启东市公安机关破获了一起ETC跟车逃费案。经查，嫌疑人黄某某多次利用ETC车道道闸杆起落的时间差，尾随前车快速通过，偷逃高速公路过路费达191次，按照高速公路收费标准，合计人民币5463元。©可见，ETC跟车逃费行为十分隐蔽，往往累计数额巨大，有必要予以刑事制裁。对于此类利用道闸杆起落时间差实施跟车逃费的行为构成何罪，司法实践中存在分歧。一方认为，行为人通过跟车的方式虚构事实、隐瞒真相，使ETC产生错误认识，从而骗逃通行费用，其行为符合罪的构成特征。©另一方认为，行为人通过跟车的方式秘密窃取他人财物，且累计数额达到入罪标准，其行为符合盗窃罪的构成特征。©这两种观点的对立源于实务部门对ETC这一新生事
收稿日期：2021-02-25
作者简介：董娟(1964-)，女，天津人，汉族，天津大学法学院教授，主要研究刑法学；王振硕(1998-)，男，天津人，汉族，天津大学法学院硕士研究生，主要研究刑法学，天津，300072。
①《为省过路费，他蹭ETC191次》，www.sohu/na/430411479_120490371.
②较为典型的如重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107刑初1190号丽事判决书；重庆市江北区人民法院(2018)渝0105刑初810号刑事判决书；四川省西昌市人民法院(2020)川3401刑初231号刑事判决书。三份判决书中，法院虽未展开论述判决理由，但均认为逃费行为人主观上以非法占有为目的，客观上通过跟车的方式虚构事实、隐瞒真相，构成罪。
③较为典型的如江苏省启东市人民法院(2020)苏0681刑初468号刑事判决书；郑州高新技术产业开发区人民法院(2017)豫0191刑初2368号刑事判决书；黑龙江省尚志市人民法院(2020)黑0183刑初91号刑事判决书。三份判决书中，法院虽未展开论述判决理由，但均认为逃费行为人主观上以非法占有为目的，客观上秘密窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪。
物运行规律的不熟悉，因此，有必要从犯罪构成的教义学层面出发，结合ETC的技术原理进行深度分析。
二、定性罪之反驳
高速公路过路费标准在我国刑法理论上，是指行为人出于非法占有目的、虚构事实或隐瞒真相、骗取公私财物的行为。©罪有两个基本特征：一是行为人虚构了事实或隐瞒了真相，二是财产处分权人基于错误认识自愿处分了财产。©ETC跟车逃费行为并不具有犯罪的特征，可从以下四个方面进行分析。
（一）跟车行为不属于虚构事实或隐瞒真相
虚构事实，是指行为人通过凭空捏造现实中本不客观存在的事实，获得被骗者信任的行为；而隐瞒真相，是指行为人通过掩盖客观存在的事实，使被骗者误以为该事实不存在的行为。©在ETC跟车逃费案中，行为人的跟车行为不属于虚构事实、隐瞒真相。
第一，行为人主观上没有虚构事实和隐瞒真相的意图。在ETC跟车逃费案中，行为人对于驶出车道上安装的ETC和监控设备显然是知情的。在主观上，行为人并不想通过跟车行为欺骗ETC和监控设备，也明知单纯跟车这种伎俩欺骗不了ETC和监控设备，更欺骗不了收费站的工作人员。行为人只是出于对道闸杆工作原理的了解和行为不会被当场抓获的侥幸心理实施了逃费行为，不具有虚构事实、隐瞒真相的主观意图。换句话说，若行为人通过伪造车牌、伪造车载电子标签的方式来实施逃费行为，则显然具有虚构事实、隐瞒真相的意图。
第二，行为对象决定了行为人无法虚构事实或隐瞒真相。在ETC跟车逃费案中，行为人的对象是ETC装置。根据ETC工作原理，通行车辆到达收费站出口时，ETC识别系统首先识别其是否具有通行资格，识别无误后，收费系统即从该车的预付款项账户中划扣应付的通行费，并指令道闸杆放行车辆。在前车正常通过后，意图逃费的后车实际上也会经过ETC识别系统的识别，其跟车过程还会被收费站安装的监控设备实时记录。在如此智能的机器面前，跟车行为显然不能算是虚构事实或隐瞒真相。
第三，客观上没有虚构事实或隐瞒真相的结果发生。在逻辑上，行为人虚构事实或隐瞒真相可能造成两种结果，要么被骗者根本不相信虚构的事实，要么被骗者产生错误认识。④而在ETC跟车逃费案中，这两种结果均不会发生。严格来说，ETC跟车逃费行为最终的受害者是高速公路收费方。对于高速公路收费方来说，其工作人员可以通过查看监控录像和ETC识别记录等途径了解跟车逃费行为的全过程，显然不会产生错误认识。实际上，对于跟车通行的无通行权车辆，在车牌完整显露的情况下, E
TC是能够正常识别的，只不过由于两车距离过近，道闸杆未及时落下，因而无法阻止逃费车辆通过，在这个过程中ETC显然没有产生错误认识。因为在正常情况下，对于没有安装车载电子标签或在驶入车道即跟车进入高速公路的车辆，ETC在将其识别为无通行权车辆后不会作出放行的反应。正如有学者指出，机器是依照指令反应或不反应。如果指令正确，机器就会按照预设程序工作；如果指令错误，机器就不会作出反应。⑤据此，ETC能够基于对车辆通行权的判断作出反应或不作出反应，对于逃费车辆，ETC是在作出正确判断的前提下，无奈“目睹”其跟车通过。
（二）ETC不是适格的财产处分主体
随着智能技术和互联网的不断发展，对于ETC等智能机器能否成为财产处分主体的问题，诸多学
①胡康生、郎胜：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2006年版，第415页。
②赵运锋：《转移他人支付宝钱款行为定性分析一兼论盗窃罪与罪的竞合关系》，《华东政法大学学报》2017年第3期。
③周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第513-514页。
④赵运锋：《转移他人支付宝钱款行为定性分析一兼论盗窃罪与罪的竞合关系》，《华东政法大学学报》2017年第3期。
⑤张丽卿：《机器与诈欺》，载蔡墩铭：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第526页。
者渐趋持肯定论观点。有学者认为，人所设计的智能机器具有一定的认识和辨认能力，可视为具有部分人类特征的“人”，能够成为财产处分主体。©有学者认为，机器可以分为简单机械运作的机器、中等程度的智能机器和高度智能的“机器人”，前两种不能成为财产处分主体，第三种“机器人”能够代替人脑独立工作，可以成为财产处分主体。©还有学者认为，机器作为人与人之间社会关系的中介，能够成为形式上的财产处分主体。形式上，行为人欺骗了机器，机器代替背后的操控者错误地进行了财产处分。实质上，行为人通过机器这个中介间接欺骗了机器操控者，违背的是机器操控者的真实意图，侵害的也是机器操控者的财产利益，因而与传统行为没有本质差异。©这些观点显然不适用于ETC跟车逃费案。
前两种观点认为，欺骗机器或“机器人”相当于欺骗人。笔者对此并不赞同。实质上，无论研制机器的水平发展到何种程度，人类研制的机器始终不能具备人类的思维能力，其作出的反应也要严格依照人类预先设置好的程序。ETC更是如此，其只是人通过编程和互联网技术制作的计算机系统，除了识别、扣费和放行，再无其他功能，严格来说应属于财物范畴，显然无法等同于自然人。第三种观点认为，行为人通过机器间接欺骗了机器操控者，属于传统罪的表现形式。在这种认识下，欺骗机器的行为的确可能构成罪。但不可忽视的是，按照这种观点，只有针对被实时控制的机器的行为，
才可能令操纵者产生错误认识；若机器完全脱离操纵者的控制自行运转，那么行为人便无法通过机器实现对操纵者的。而ETC本就是人工的替代品，行为人无法通过ETC实现对收费方工作人员的欺骗。因此，肯定论的观点在ETC跟车逃费案中均无法成立。ETC不能等同于自然人，也无法成为行为人与被害人之间的中介。
与肯定论相对应，占据主流地位的否定论者认为，罪有着特定的行为构造，若肯定机器能够成为欺骗对象进而实施处分行为，将超出我国刑法条文中罪的应有含义，违背罪刑法定原则。④大陆法系国家的刑法理论和司法实践也公认机器不具有被骗的资格，行为只能针对自然人实施。⑥日本学者西田典之教授指出，欺诈行为只能针对人。也即因为机器不会产生错误认识，所以使用与硬币相似的金属片欺骗自动售货机以获取商品的行为，不构成罪。⑥
同样，ETC跟车逃费行为指向的是ETC,ETC不会陷入错误认识，欺骗ETC而逃缴通行费的行为，也不构成罪。况且，ETC比自动售货机更灵敏，对于逃费车辆，ETC能够识别其完整显露的车牌并判断其通行资格，这显然不是陷入错误认识的表现。至于逃费人所利用的道闸杆起落的时间差，与ETC 是否陷入错误认识无关，是道闸杆保护车辆工作机制的正常反应。
归根结底，ETC本质上只是代表收费方完成收费和放行工作的工具，不是适格的财产处分主体。逃费行为人既无法欺骗ETC，也无法通过ETC间接欺骗收费方，是在ETC“知情”、收费方暂时不知情的情况下完成的逃费行为。
（三）ETC装置没有财产处分意识
在刑法理论上，对于罪的被害人有无财产处分意识这个问题，存在不要说和必要说两种观点的对立。其中，处分意识不要说直接舍弃了被害人处分意识这一关键要素，导致罪认定范围无限增大，既不符合刑罚确定性的要求，也无疑直接宣告了该种学说的破产。©目前学界通说“处分意识
①谢望原：《无情的法律与理性的解释》，《法制日报》2008年1月20Ho
②刘宪权：《网络侵财犯罪刑法规制与定性的基本问题》，《中外法学》2017年第4期。
③刘明祥：《在ATM机上恶意取款行为不应定盗窃罪》，《检察日报》2008年1月8日第3版。
④张明楷：《也论拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》，《清华法学》2008年第1期。
⑤［日］平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第213页；［德］卡尔•恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第48页；［韩］吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，第135页。
⑥［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第149-150页。
⑦郑泽善：《罪中的处分行为》，《时代法学》2011年第4期。
必要说”认为，财产处分行为是财产处分意识的客观外在表现，不具有财产处分意识的行为不能称之为财产处分行为，因此骗取无财产处分意识人的财物的行为，不构成罪。©
笔者支持通说观点。罪属于交付型财产犯罪，既要求被害人客观上处分了财物，还要求被害人主观上对所处分财物的性质、数量等具有一定的认识，即被害人至少要认识到转移财物占有行为的社会意义。从这个角度来说，完全缺乏意思表示能力的幼儿、严重精神病患者无能力判断自己行为的性质和后果，也不能成为罪被害人。©因此，ETC就算被设计得再精密，也不具有自然人的认识能力，无法认识到财物交付行为的性质和后果，当然不可能产生财产处分意识。
（四）ETC装置没有财产处分的选择权
根据罪的构成特征，被害人在处分财物时，既要有财产处分意识，还要有财产处分的选择权。也就是说，在犯罪人欺骗被害人时，即使被害人已经陷入了错误认识，也仍然享有处分该财物的选择权，其既可以选择不转移财物，也可以选择转移财物。据此，若被害人产生的误解使其认为自己不得不交付财物，那么这种在非自愿状态下进行的财产处分行为，仍然不符合罪的构成特征。
具体到ETC跟车逃费案中，当装有电子识别标签的前车行驶至驶离通道时，ETC就必须按照预设程序
扣费放行，其没有选择余地。而对于紧跟前车的后车，虽然道闸杆未能及时阻挡，但并不意味着ETC放弃了收取通行费的选择。在整个过程中，逃费人利用的都是道闸杆保护车辆的工作机制，而不是ETC放弃收费的选择。从这个角度看，ETC没有财产处分的选择权，是在“非自愿”的状态下默许了逃费行为。
综上所述，行为人的行为特征和ETC的“机器”特性均不符合罪的犯罪构造，ETC跟车逃费行为不构成罪。
三、定性盗窃罪之展开
我国刑法理论通常将盗窃罪定义为出于非法占有目的，通过秘密手段窃取公私财物，数额较大的行为。©根据刑法理论，盗窃行为有两个基本特征：一是行为人采取秘密和平方式转移了财物占有，二是被害人未自愿作出财产处分行为。ETC跟车逃费行为是否构成盗窃罪，还需从行为是否符合盗窃罪主客观构成特征的角度进行分析。
（一）财产性利益属于盗窃罪的对象
不同于直接转移财产占有的普通盗窃行为，在ETC跟车逃费的过程中，行为人是在通行费发生转移之前，就将原本应属于收费方的通行费提前占为己有，使高速公路收费方无法及时实现要求行为人缴纳
通行费的权利。相应地，行为人通过逃避缴纳通行费的义务而得到了免费通行的好处。如此看来，在此类案件中，由于高速公路收费方采取的是先通行后收费的服务方式，所以逃费行为人在高速公路上行驶的行为与常人无异，其逃费行为实际上侵害的是收费方的债权（通行费）请求权，并免除了自己应偿还的债务，从而获得了消极的“财产性利益”。所谓财产性利益，是指有形财物以外的无形的具有财产价值的利益。这种利益既有积极的如取得债权，也有消极的如消除债务。取得财产性利益的方法有三种：一是使对方负担债务，二是使自己免除债务，三是接受他人提供的劳务。©逃费行为属于第二种类型，行为人通过跟车通行的方式为自己免除了通行费这种债务。
对于财产性利益是否属于盗窃罪的对象，存在分歧。在我国，一些学者认为，财产性利益不能被
①［日］福田平：《刑法各论》，有斐阁2002年版增补，第255页。
②张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1002页。
③高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第502页。
④［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社1995年第2版，第166页。
盗。如刘明祥教授认为，盗窃等财产犯罪的性质决定了财产性利益不能成为其犯罪对象。©童伟华教授也主张，为了对盗窃罪作出更明确的解释并限制处罚范围，利益不属于盗窃的对象。©但这种观点
过于保守。随着社会发展，财产的范围不断扩大，人们对财产的认识不断加深，对财产的衡量也不再简单地基于对财物的实际占有，而应按照人们所享有的实际利益来计算。因此，越来越多的学者认为，财产犯罪的客体不能局限于特定的财产，对抽象债权和其他财产利益进行刑事保护的呼声日益高涨。®持这种观点的代表性学者张明楷教授认为，许多财产性利益与狭义上的财物已经没有实质区别，如果不能将财产性利益纳入盗窃罪的保护范围，既难以保护财产性法益，也会导致处罚的不协调。④就ETC跟车逃费案的定性来说，肯定财产性利益属于盗窃罪的对象，既是合理的，也是十分有必要的，其理由如下。
首先，从刑法的规定来看，我国刑法分则“侵犯财产罪”中的“财产”包括“财产性利益”。刑法中的“财产”包括公共财产和公民私有财产。《刑法》第92条规定了公民私有财产的表现形式。公民私人所有的财产不仅包括现金、住房等生活资料、能够以现金计量且能产生财富的生产资料和经营性财产，而且包括股票、债券等表现为权益的财产。不难看出，“侵犯财产罪”中的“财产”，既包括有形财物，还包括无形的财产性利益。⑤毫无疑问，在ETC跟车逃费案中，行为人所指向的不是有形财物，也不是利用高速公路通行本身，而是在高速公路上免费通行这种好处，实际上与购物或享受服务后逃单的行为并无二致，其所逃避的债务属于财产性利益。
其次，在通行费请求权这种债权名义上存在、事实上却无法实现的情况中，本应属于债权人的利益实际上已经转移给了债务人。对于民事上常见的债务不履行，自债权债务关系确立以来，债权人从未支
配债权的实现，因此即使债务人不履行债务，债权人无法向其主张债权，也并没有反映出支配状态的变化。但是，若债权人自始支配债务履行，债务人的行为使得债务履行转为由自己支配，这种就是导致支配状态发生变动的特殊的债务不履行。⑥ETC跟车逃费案即是如此。在行为人离开高速公路收费站之前，债务履行始终都是由收费方所支配，而在行为人通过跟车离开高速公路的那一刻，就脱离了收费方的控制范围，收费方对于通行费的履行也失去了事实上的强制支配地位，而逃费人在事实上获得了免除债务履行的地位。因此，ETC跟车逃费行为显然不同于一般的债务不履行，逃费行为人的主观恶意也重于民事债务人，不能仅按照民事债务纠纷进行处理。
最后，肯定盗窃罪的对象包括财产性利益，还可以统一司法实践中存在的诸多不同意见，填补处罚空隙。ETC跟车逃费行为多发、常见，且累积数额往往较大。而司法实践中存在两方面问题，一是固守民事或行政手段处理此类行为，二是入刑后司法判决适用罪名不统一，导致对此类行为的规制难以取得满意的效果。因此，肯定盗窃罪的对象包括财产性利益，有利于提高对逃费行为的打击力度，威慑潜在犯罪人，减少此类犯罪的发生。
（二）跟车逃费行为属于“秘密窃取”
在一定程度上，跟车逃费案中的ETC与广为人知的“许霆案”中的自动取款机有一定相似之处，二者均是能联网且自动化程度较高的“机器"。“许霆案"最终被定性为盗窃罪，引发了一系列的学术讨论，其中之一就是是否应该承认盗窃行为必须表现为“秘密窃取”。根据通说，“秘密窃取”是指行
①刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第38页。
②童伟华：《论盗窃罪的对象》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。
③这种呼声的代表性文章有：张明楷：《论盗窃财产性利益》，《中外法学》2016年第6期；姜金良：《财产性利益可成为侵犯财产罪的犯罪对象一以盗窃欠条为例》，《滨州职业学院学报》2009年第1期；陈禅、李森：《论刑法中的财产性利益》，《中国刑事法杂志》2012年第11期；黎宏：《论盗窃财产性利益》，《清华法学》2013年第6期。
④张明楷：《论盗窃财产性利益》，《中外法学》2016年第6期。
⑤黎宏：《论盗窃财产性利益》，《清华法学》2013年第6期。
⑥王琦：《逃费行为应当构成盗窃罪》，《法学评论》2020年第2期。
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