文章属性
∙【案 由】商标,其他行政行为
∙【案 号】（2018）京行终3673号
∙【审理法院】北京市高级人民法院
∙【审理程序】二审
∙【裁判时间 】2018.09.29
裁判规则
由于这种显著特征的取得建立在使用的基础之上，因此，此类商标获准注册的商品或者服务范围，也应当以其实际使用的商品或者服务为限。通常情况下，不存在在一个商品或者服务项目上经过使用而取得显著特征的标志，即可仅因其在该商品或者服务上的使用行为，而在其他商品或者服务项目上当然获得显著特征。对于通过使用而取得显著特征的商标的审查，必须遵循“商品和服务项目特定化”之审查原则，避免显著特征使用取得认定过程中的泛化处理和以偏概全。
正文
国家工商行政管理总局商标评审委员会与腾讯科技（深圳）有限公司商标申请驳回复审行政纠纷案
北京市高级人民法院
行政判决书
(2018)京行终3673号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李硙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人马化腾，董事长。
委托代理人黄义彪，北京观永律师事务所律师。
委托代理人卢敏，北京观永律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2016)京73行初3203号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日受理本案后依法组成合议庭，并于2018年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人李硙，被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）的委托代理人黄义彪、卢敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：2014年5月4日，腾讯公司向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用在第38类“电视播放；新闻社；信息传送；电话会议服务；提供在线论坛；计算机辅助信息和图像传送；提供互联网聊天室；在线贺卡传送；数字文件传送；（截止）”服务上。
针对申请商标的注册申请，商标局于2015年8月11日作出商标驳回通知，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第(三)项作出不予注册的决定，其理由为：申请商标由简单、普通的音调或旋律组成，使用在指定使用项目上缺乏显著性，不得作为商标注册。
腾讯公司对商标局作出的上述商标驳回通知不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，并提交了下列证据：１、广东省深圳市前海公证处(简称前海公证处)作出的(2015)深前证字第009830号公证书(附光盘一张)，２、前海公证处作出的(2015)深前证字第009831-009835号公证书(各附光盘一张)，分别是对2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本的QQ软件运行中有新消息传来时提示音的证据保全，3、前海公证处作出的(2015)深前证字第009836号公证书(附光盘一张)，系对2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本QQ软件的数字签名证明，前述证据1-3显示，腾讯公司的QQ软件均使用申请商标作为新消息传来时的默认提示音；4、腾讯公司年报摘要；5、上海艾瑞市场咨询有限公司（简称艾瑞公司）发布的《中国即时通讯研究报告》(2003年-2006年)、《中国即时通讯行业发展报告》(2007-2008年、2008-2009年)、《中国即时通讯年度监测报告》(2010-2011年)、《中国即时通讯用户行为研究报告》(2010-2011年)、《中国即时通讯年度监测及用户行为研究报告》(2012-2013年)，其中包含腾讯公司QQ软件最早运行的版本与时间、腾讯公司的QQ软件作为“用户最常使用的即时通讯软件”之一于2003年-2008年在即时通讯软件市场中的占有率情况的统计、QQ软件在2009-2010年中国主要即时通讯软件用户偏好度的占比统计、QQ软件在2012-2013年度的覆盖人数统计等内容。
2016年4月18日，商标评审委员会作出商评字［2016］第0000035304号《关于第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：申请商标为“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音，该声音较为简单，缺乏独创性，指定使用在电视播放、信息传送等服务项目上缺乏商标应有的显著特征，难以起到区分服务来源的作用，属于商标法第十一条第一款第(三)项所指的情形。腾讯公司提交的证据虽能证明其QQ软件享有知名度，但申请商标的声音仅为软件包含的标识某一功能的声音，在案证据不能证明申请商标经使用已起到区别服务来源的作用。综上，商标评审委员会依据商标法第十一条第一款第(三)项和第三十四条的规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。
腾讯公司不服被诉决定，于法定期限内提起行政诉讼。
在法定期限内，为证明被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，商标评审委员会向法院提交了下列证据：
1、申请商标档案，用以证明申请商标申请日期、指定使用服务等情况；
2、商标驳回通知书复印件，用以证明申请商标被商标局驳回的事实及具体驳回理由；
工商年报 3、腾讯公司在评审程序中提交的复审申请书及证据复印件，用以证明被诉决定是针对其提出复审的事实、理由和请求作出的。
腾讯公司向法院提交了下列证据以支持其诉讼主张：
1、申请商标的音频文件(申请商标的声音样本)，用以证明申请商标的具体表现形式；
2、腾讯公司向商标局提交的商标注册申请书及申请商标的光谱表、频谱表、波形图，用以证明申请商标并非“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音的简单重复；
3、国家图书馆检索文献152篇，用以证明“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”即申请商标的声音已经进行了长期大量的使用且涉及的领域广泛，已经能够起到区分服务来源的作用，相关公众已经能够将申请商标与腾讯公司及其提供的服务建立对应关系；
4、腾讯公司2004年-2015年年报，其中对于每年的注册即时通信帐户、活跃帐户、最高同时在线帐户等数据均进行了统计，用以证明申请商标对应的即时通信软件的受众面极其广泛；
5、腾讯公司的QQ软件获得吉尼斯世界纪录“单一即时通信平台上最多人同时在线”称号的证书和相关报道，用以证明申请商标对应的即时通信软件受众范围极其广泛；
6、商标局于2009年4月24日作出的商标驰字［2009］第14号《关于认定“QQ”商标为驰名商标的批复》，认定腾讯公司的“QQ”商标在第38类上的信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务上构成驰名商标，用以证明与申请商标相对应的在即时通讯服务上获准注册的“QQ”商标构成驰名商标，从而进一步印证申请商标受众范围极其广泛，已经能够起到区分服务来源的作用。
原审庭审中，腾讯公司还当庭播放了电视剧《第一次亲密接触》(2003年拍摄，2004年7月正式发行)中关于QQ软件在遇有新消息传来时申请商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”作为提示音的相关片段，并出示了Useit知识库对于“1999年至2015年QQ是如何一步步变形的”一文对QQ软件的版本升级进行的介绍及百度百科对于“QQ邮箱”的介绍。另外，腾讯公司还当庭播放了国内外获准注册的部分声音商标的声音样本、我国已获准注册及处于初审公告阶段的部分声音商标的声音样本以作参考。
质证过程中，针对商标评审委员会提交的证据，腾讯公司腾讯公司表示对其关联性、合法
性、真实性均无异议，但认为前述证据不足以证明被诉决定认定事实清楚、适用法律正确。商标评审委员会对于腾讯公司在诉讼阶段提交的证据的关联性、合法性、真实性均无异议，但不认可腾讯公司提交的证据的证明作用。
北京知识产权法院认为：相对于传统类型的通过视觉识别的商标而言，声音商标为现行商标法规定的新类型商标，构成元素的差异，也导致了对于商标的识别方式除传统的视觉识别之外，增加了听觉识别的方式。对于声音商标是否具有显著性的判断，除应遵循对传统商标是否具有显著性的基本判断原理、标准与规则外，即应考虑指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯及指定使用商品或服务所属行业的实际情况等因素外，还应结合声音商标声音的时长及其构成元素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。
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