无照经营、超范围经营与异地经营之实务界定与处理
无照经营、超范围经营与异地经营之实务界定与处理
作者‖黄璞琳
‖首先，何谓经营行为？
现行法律法规中，未见对“经营行为”的明确定义。一般来讲，贸易行为是指直接或者间接从事职业性买卖活动的行为，或者因职业性买卖活动直接或者间接产生的行为，包括促销、为销售而储存、承诺销售等行为。而《反不正当竞争法》第二条将“经营者”界定为，从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。类似地，可考虑将“经营行为”界定为，以营利为目的直接或间接从事职业性商品生产、商品买卖、服务提供的行为，以及因前述职业性营利活动而直接或间接产生的行为（包括促销、为销售而储存或展示商品、承诺销售等行为）。
‖其次，何谓无证无照经营？
根据国务院《无照经营查处取缔办法》第二条、第四条、第二十一条，以及工商总局《企业经营范围登记管理规定》的相关规定，无照经营是指依法应当取得而未取得营业执照，擅自从事经营活动的行为；无证经营，则是指依法应当取得而未取得许可审批证件，擅自从事相关许可经营项目的行为。这里的“证”，是指相对于营业执照的许可审批证件，包括工商营业登记前置许可证件，也包括工商营业登记后置许可证件。目前，工商营业登记前置许可项目得到较大控制，大量地改为工商登记后置许可。无照经营与无证经营，经常会大量交叉，存在单纯无照经营（仅需办照无需办证，如从事服装零售等）、既无照也无证经营、有照无证经营、有证但无照经营等情形。
‖第三，对无照经营行为如何适用法律进行查处？
《无照经营查处取缔办法》第四条第一款和第五条，授权工商部门对无照经营行为适用该《办法》进行查处。第十四条第一款，设定了工商部门对无照经营行为依法予以取缔、没收违法所得、等行政处罚。第十四条第二款，则明确了转致规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”主要是专项行业法律法规对特定行业的无照经营行为，另设行政处罚的从其规定，如《文物保护法》、《拍卖法》、《邮政法》、《旅
个体工商执照办理游法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《印刷业管理条例》、《出版管理条例》、《粮食流通管理条例》等
《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项，将“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”，与无照经营行为一道进行查处。此处“许可证或其他批准文件”，是指工商登记前置许可。即，对企业、个体工商户有营业执照但超出其核准登记的经营范围，未取得前置许可证件而擅自从事相关经营的超范围无证经营，工商部门可适用《无照经营查处取缔办法》或专项行业管理法律法规进行查处。而对于有照企业、个体工商户超出其核定经营范围，擅自从事一般经营项目或者后置许可经营项目的，则属于一般的超范围经营，工商部门只能根据其主体类型适用相应的登记法规，如《个体工商户条例》、《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》、《农民专业合作社登记管理条例》进行处理（除《个体工商户条例》、《企业法人登记管理条例》对擅自改变经营范围等登记事项直接设定处罚外，《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》对擅自改变经营范围等登记事项的行为是先责令改正，逾期不改才作处罚），而不能适用《无照经营查处取缔办法》或专项
行业管理法律法规进行查处。
对于无证经营行为，一般是由相应的许可审批部门依照专项许可法律法规进行查处取缔。《无照经营查处取缔办法》第四条第二款还进一步明确，对于无证且无照经营行为、有照但超范围且无证经营行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门也应当依照法律、法规赋予的职责予以查处，但不得违反“一事不再”原则。该《办法》第十七条还规定，对于无证且无照经营行为、有照但超范围且无证经营行为，如果其他相关法律、法规设定行政处罚，则许可审批部门应当依照《无照经营查处取缔办法》第十四条第十五条第十六条实施行政处罚。
行为人若未依法取得营业执照，且擅自冒用有限公司股份公司或其分公司名义、合伙企业名义、个人独资企业名义从事经营活动的，还可适用《公司法》第210条、《合伙企业法》第95条、《个人独资企业法》第37条处罚。
‖ 第四，哪些情形属于依法应当办理营业执照的情形？
《无照经营查处取缔办法》第二条有关“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事
无照经营”的规定，潜含着认定无照经营应当以法律、法规明确规定相关经营应当办理营业执照为前提。那么，哪些经营情形应当办理营业执照呢？
根据《民法通则》及其他法律法规的规定，在我国的民事主体类型主要是：自然人（公民）、法人和其他组织。其中，自然人中包括个体工商户、个人合伙和农村承包经营户，法人和其他组织中主要包括机关、事业单位和社会团体法人及其派出机构或分支机构、企业法人及其分支机构、不具备法人资格的企业及其分支机构、民办非企业单位。国家机关、事业单位、社会团体和民办非企业单位，都不得从事以营利为目的的经营活动。
《民法通则》第二十六条规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户；其第三十三条规定，个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。即，自然人从事工商业经营活动，应当作为个体工商户办理工商登记领取营业执照。《民法通则》第三章第二节“企业法人”、《企业法人登记管理条例》以及公司法、合伙企业法、个人独资企业法等专项企业登记法规，则明确从事经营活动的企业以及其他经营单位，都应当依法办理工商登记取得营业执照。
目前，法律法规或政策明确不需要办理营业执照的经营行为有：（一）农村承包经营户明
确不需要办理营业执照。（二）据《无照经营查处取缔办法》第二十一条规定，农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品无需办理营业执照。（三）《中共中央国务院关于促进农展增加收入若干政策的意见》（中发[2004]1号）规定，“对合法经营的农村流动性小商小贩，除国家另有规定外，免于工商登记”，即无需办理营业执照。（四）自然人通过淘宝等第三方网络交易平台从事经营的，目前不强制办理营业执照。（五）非农民从事种植养殖业的，目前不强制办理营业执照。（六）某些地方对特定情形的经营活动明确无需办理营业执照，如，最近海南规定自2016年1月1日起，以下三种情形免予办理工商登记，实行备案管理：无固定经营场所的摊贩，在集贸市场内销售自产农副产品的农民，在政府为解决下岗职工、残疾人、低收入者等就业以及为调节供求关系而设置的服装、饮食一条街及早市、夜市等场所经营的自然人或家庭。
律师事务所的主体资格确认，倒是非常特殊。国务院办公厅《关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》（国办发[1999]92号），将律师事务所与会计师（审计）事务所、财会咨询公司、税务师事务所，以及各种资产评估、价格鉴证、工程造价审计（审核、咨询）等机构一道作为经济鉴证类社会中介机构进行清理整顿，实行脱钩改制。国务院办公厅国办发〔2000〕51号文件《转发国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于
经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制意见的通知》，则进一步明确脱钩改制目标是使中介机构真正成为自主经营、自担风险、自我约束、自我发展、平等竞争的经济组织，进一步明确律师事务所等经济鉴证类社会中介机构脱钩改制报告经行业主管部门审查批准后，到登记管理机关办理重新设立手续。会计师（审计）事务所、财会咨询公司、税务师事务所等经济鉴证类社会中介机构，均已按企业登记办照确认民事主体资格。《律师法》本身未明确律师事务所到底属于国家机关、企业、事业单位、社会团体还是民办非企业单位中的任何一种，只是规定申请设立律师事务所的，由省级以上司法行政部门审核，颁发律师事务所执业证书。但司法部一直不同意放权，不同意律师事务所办企业登记或民办非企业单位登记。司法部曾先后发文：《司法部关于律师事务所不应进行工商登记的通知》（司发〔1990〕056号）、《关于律师事务所不进行民政登记的批复》（司复〔2000〕4号）、司法部《关于合作和合伙律师事务所基层法律服务所、法律援助中心应否纳入民办非企业单位登记的批复》（司复[2000]8号），其坚持认为：律师事务所是依据《律师法》及《律师事务所登记管理办法》设立的律师执业机构，律师事务所经司法行政机关审核登记后依法成立，不应再进行民政、工商等形式的登记。因此，目前，律师事务所无需办理营业执照。
‖第五，异地经营都必须另办营业执照吗？
根据《行政许可法》、《对〈关于提请解释《中华人民共和国行政许可法》有关适用问题的函〉的复函》（国法函[2004]293号）的规定，以及国家工商局《关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动有关问题的答复》（工商企字〔1996〕第233号），已取得营业执照的企业，可以到异地开展经营，不一定要在异地另行办理营业执照，但属于另设分支机构等经营机构的应当另办营业执照。