【法学与法制建设】
收稿日期：２０２2－03－15
基金项目：国家社科基金项目“以对质为核心的刑事法庭调查规程研究”（20BFX093）；中央高校基本科研业务费专项资金资助优秀青年项目“诉讼专门性事实查明机制研究”（2021YQWF07）作者简介：朱梦妮（1988-），女，湖北武汉人，法学博士，中国矿业大学（北京）文法学院讲师，硕士研究生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心兼职研究员，研究方向为刑事诉讼法学、司法制度等。
朱梦妮
（中国矿业大学文法学院，北京100083）
摘要：检察体制改革的深入推进，使直面行政权的法律监督成为检察工作新的制度基点。目前，行政权
检察监督在我国呈现出三种模式并存的基本格局。依托检察建议的“建议型监督”模式不具有强制力，该柔性工作方式是由其运作机理和制约实质决定的。倚赖行政公益诉讼的“诉讼型监督”模式增强了监督刚
性，却也暴露出源自诉讼性质和对抗构造的深层困境。以圆桌会议为载体的“协商型监督”模式实现了双赢多赢共赢的法治效果，但有必要进一步明晰其完整样态、法律定位以及整改承诺的法源属性。这三种彼此独立、又相互联动的监督模式能形成有序衔接的多层次、一体化行政权检察监督体系，呈现出以简案建议、繁案协商为基本架构的监督常态，并将诉诸法庭、提起诉讼作为最后武器。关键词：检察监督；行政权；检察建议；行政公益诉讼；协商型监督中图分类号：D926.3；D925.3文献标识码：Ａ文章编号：１００２－３２４０（２０２2）05－０124－08
一、问题的提出
近年来，随着党的十九届四中全会对于国家治理体系和治理能力现代化这一重大命题的深入阐述，我国检察工作如何在坚持检察权始终保有法律监督权基本属性的前提下，适时调整其权力外延、有序变革其运行方式，实现检察权发展与国家治理的同频共振，成为检察理论在新时代下的元课题。（一）行政权检察监督的制度边界直面公共行政的检察监督，是检察机关对行政权开展的法律监督活动，在新的检察职能构架中具有重要地位。从范围上看，行政检察大致可分为行政诉讼监督与对诉讼外行政行为的监督两种类型，后者指向的即行政违法行为与不作为。但鉴于《人民检察院组织法》没有明确赋予检察机关对行政行为的监督职权，现行法律对其也缺乏精细设计，故虽然理论界普遍认为穿透行政诉讼、直指行政行为的监督理应属于行政检察，它却并非实务界主流。应当看到，党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中提出的“检察机关在履行
职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”之要求，已经指出对行政权进行直接监督的政策本义。《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》更明确把督促并纠正在履职中发现的行政违法行为或行政不作为纳入行政检察监督范畴。同时，法律监督的法理逻辑也为检察机关在诉讼外拓展行政检察范围提供了正当性论据。如果将行政主体对行政事务的处理作为法的第一次适用，将行政诉讼对行政行为的审查作为法的第二次适用，那么，既然行政检察覆盖了
社会科学家
SOCIAL SCIENTIST
20２2年5月（第5期，总第301期
）May ．，20２2
（No.5,Ｇeneral No.301）
124
第二次适用（行政诉讼监督），则其包括第一次适用（行政行为监督）自然理所应当。[1]而相关实践亦呈现出新进展，近年来，全国检察机关针对行政执行活动违法行为的办案数量大幅上升。[2]
基于此，文章秉持穿透式监督理念，聚焦面向行政权本身的检察监督，以期促使检察机关在加强和创新社会治理中更好地发挥法治保障作用。（二）行政权检察监督的工作机制
根据既有法律框架，我国目前有两种法定的行政检察手段——
—提出检察建议与提起公益诉讼。该二元格局看似完备，实则各有不足，且较难克服：检察建议的效力天生疲软，导致监督效果“随缘”；公益诉讼的制度刚性则是由监督者与被监督者都不太愿采取的对簿公堂方式换取，还潜藏着行政监督对诉讼对抗的“本能排斥”。特别是，检察建议与公益诉讼均无法有力应对行政单位有心履职，却无力兑现的监督难题。例如，当行政违法行为或事实系“多头多层重复执法”之结果时，接到检察建议的主体往往不能凭一己之力纠正违法、全面整改，检察机关即便再将行政机关诉至法庭、责令履职，执行判决仍会与落实建议一样困难重重。面对困境，检察机关经探索发现，此时组织行政机关和其他相关部门、组织、众代表召开“圆桌会议”，一起商议需要处理的违法事项，共同讨论解决方案，反而能够取得很好的实际效果。检察机关这种主导多方协商、达成履职合力的工作方式，就开创了行政检察的第三条道路。可见，在行政权检察监督的文本设计和实践运作中，目前已经形成三种模式并存的基本局面：一是依托检察建议的“建议型监督”模式，二是倚赖行政公益诉讼的“诉讼型监督”模式，三是以圆桌会议为主要形式载体的“协商型监督”模式。关于行政检察的诸多探讨，无论是立法架构之于现实需求的不足，还是预设理论与盛行实践的错位、抑或发展中的未来路径选择，都可归结、统筹到这三种模式下进行研析。因此，文章拟站在观察者和解释者的立场，阐释行
政检察上述三种模式蕴含的法理基础、基本特征，就各模式的积极效果及客观局限进行综合评价，挖掘体制安排和实践智慧背后的内在逻辑，为打造适于行政权检察监督的模式样态提供一定的理论增量。
二、“建议型监督”模式
当检察机关在监督中发现行政主体没有依法履行监管职责或出现监管漏洞、违法隐患等情形时，可以向其提出规范执法、堵漏建制等检察建议。所谓“建议”，是检察机关对行政主体该做什么、怎么去做的希望性要求或建设性意见，本身并没有约束力。文章将这种借助检察建议实施的、带有明显柔性和软法彩的行政权检察监督概括为“建议型监督”模式。（一）“建议型监督”模式的基本特征“建议型监督”模式的本质是通过检察机关的他律督促，唤醒行政主体的自律控制。它不介入涉及实体执法权处分的行政法律关系，只对被监督的行政主体产生一种程序性制约。
1.借督促外力激活整改内力为预防行政主体受短期利益、局部利益的侵扰，牺牲与之非同向的社会公益和公民私益，现代法治国家大都通过自我调整与外部约束两种方式，将政府及其职能部门置于严密的监督网络中，前者以行政自制为表现载体，后者则是行政监督、行政诉讼等的制度依据。而根据行政机关的自我控制理论，行政权经过行政
主体的自我调整，完全可能营造出健康、良好且充满活力的行政生态。
检察事务[3]
这就倡导应保持行政自律的主顺位，并把他律制约视作在行政主体没有主动进行自我纠错时，借助外部督促发挥鞭策作用的补充性工具。作为他律机制之一的“建议型监督”，检察建议没有命令行政主体必须纠正及怎么纠正的效力，它只能督促行政主体洁身自好、从良向善。可见，该模式的逻辑进路是在行政自我规制暂时失灵的情况下，重启行政主体的自律“按键”，从而成为连接“检察机关外部监督”与“行政系统内部规制”的桥梁。
2.以程序控制替代实体制裁检察建议在检察机关与行政主体之间形成了一种司法性的宪法关系，[4]
检察机关由此获得对行政违法行为、不作为等情形的揭示、异议和提请整改权，行政主体则承担在法定期限内回复处理情况的法律义务。但程序性回函并不等于实质性处理。按照《人民检察院检察建议工作规定》的要求，检察建议发出后，如果被监督单位在规定期限内无正当理由不予整改或整改不到位，检察院只能继续督促；若其仍置若罔闻，检察院也只得将相关情况报告上级检察院、通报相关部门，而没有隶属于自身效力框架内的强制措施来保障实现监
125
督目标。
质言之，检察机关的“建议型监督”不能为行政主体设定刚性的实体法职责，对未落实建议的被监督单位更不具有惩处功能，其所提出的纠正违法行为、消除监管隐患等内容，事实上仍有赖于行政主体自觉、自愿完成。这种程序控制而非实体制裁的特征，使检察建议又被称为“温柔的监督”。
（二）“建议型监督”模式的适用反思
近年来，学界关于检察建议的行政监督功效尽管已达成共识，但对其制度定位与法律效力的认知却仍有一定偏差，导致相关实践适用与“建议型监督”模式的基本特征发生背离。
1.坚持独立定位
由于《人民检察院检察建议工作规定》没有专门明确指向行政违法行为的检察建议这一类型，“建议型监督”常被误认为只是诉讼性监督手段的依附或程序前伸，这就使行政监督再次陷入了诉讼监督的桎梏。因此，有必要对相关误识“拨乱反正”。
一方面，行政执法检察监督无须通过法院裁判实现。有观点提出，行政监督的法制路径要以司法审判为载体；[5]相应地，检察建议仅得落脚于督促行政主体参加行政诉讼或执行判决。但这显然有违“建议型监督”针对一体化公共行政活动的根本面向，与《决定》所强调的监督内核也相差甚远。行政监督从诉讼监督中分化出来的核心要求，就是突破依靠法院进行间接制约的监督屏障，发挥独立的价值。
另一方面，检察建议有超越行政公益诉讼诉前程序的重要意义。鉴于司法资源的有限性、司法克制主义的立场和检察建议的普遍实践，检察建议被设置为检察机关正式提起行政公益诉讼前的前置程序。但这种承继性并不意味着检察建议必须限缩在那些只能提起公益诉讼的特定领域内，相反，公益诉讼有限适用范围之外的广泛的公共行政空间，正是“建议型监督”能大展拳脚的用武之地。例如，宁波市海曙区检察院对骚扰电话泛滥，甚至影响“120”等特种电话服务的问题向通信管理部门发出检察建议，就是已有很好效果的自发探索，也得到最高检的肯定和推广。
2.回归柔性效力
检察建议处于权力层级中的初始阶段，监督效果须行政主体配合才能达成，具有明显的弱权力属性；而行政主体接受整改意见或拒绝建议内容的选择自由及不受管束，则带有较为浓厚的强权力彩。实践中，时常可见行政机关不采纳，甚至不回复检察建议的情况，有的还以法律没有要求必须落实、纠正之理由来搪塞。面对上述反差，应否赋予检察建议“硬”的约束力，就成为存在分歧的争议问题。一种代表性观点是认为应借鉴域外的司法令状制度，设立检察令状来弥补检察建议的刚性不足，并以2013年《贵阳市建设生态文明城市条例》作为已有实践雏形的例证。[6]简言之，即当行政机关实施对权益侵害具有紧迫性，且相对人已穷尽其他救济手段的特定行为或不作为时，检察机关可发出要求行政机关必须禁止某些行为或履行法定义务的令状，必要时也可自行执行。实际上，相关做法虽冠以“督促令”之新名，并在形式上与检察建议并列，但还是以行政主体的及时回复作为程序要件，①与检察建议
本质上异途同归，仍属于不具有强制执行性的“建议型监督”。更重要的是，“必要时也可自行执行”之令状内容背后的权力架构明显超越了检察监督的权力限度，尤其是行政监督不得僭越职权、代为履职的底线，难以在我国政治体制下获得理论自洽。
应当看到，非强制性的柔性监督本就是检察建议与生俱来的应然品格，它表达出检察权对行政权最大程度的尊重，能够实现检察权威与行政秩序的和谐共处。可供参考的调研结论表明，相比只有勉强约50%采纳率的抗诉意见，检察建议在诉讼监督领域的成功率达到80%以上。[7]可见，检察建议的温和性更容易得到行政主体的接受，减少强势态度引发的抵触情绪，柔化监督者与被监督者间的对立关系，这也是“建议型监督”模式的重要潜在优势。因此，与其争论应否增强检察建议的刚性，不如在合理归位柔性效力的前提下，思考如何使之作用最大化。
“建议型监督”模式可覆盖对象的广泛性，并不意味着在一切情形下都能发挥好的效果。相反，若把检察建议轻率地用于监督不同程度、各种形式的行政违法行为，这种适用重点的模糊化难免会带来负面干扰，衍射出羸弱的监督效果。其实从诞生之初，检察建议就主要被用于监督违法情节尚不严重的案件，[8]当违法主体单一、违法程度轻微或违法状况明显时，检察建议也最容易得到行政主体的认可和落实。故它们无疑应当成为“建议型监督”的关注焦点。而当检察建议难以实现对公共行政的有效引导和充分制衡时，检察机关则
①例如，《条例》授权检察机关在办理环境诉讼案件或参与处理环境事件的过程中，可向行政机关或者有关单位提出“检察建议或者督促令，有关行政机关和单位应当及时回复”。
126
有必要大胆跳出该法律框架，借助其他程序安排来开展行政监督，其中之一便是“诉讼型监督”模式。
三、“诉讼型监督”模式
检察机关在履职中发现特定领域负有监管职责的行政机关违法行使职权或不作为，提出检察建议却未得到有效纠正时，有权以该行政主体为被告，向法院提起行政公益诉讼。由此就形构出具有对抗元素的“诉讼型监督”模式，它也成为行政监督的“最后一道防线”。
（一）“诉讼型监督”模式的正当性依据
立法者之所以确立公益诉讼制度，使检察机关得以通过起诉实施行政监督，且成为行政公益诉讼唯一的适格主体，背后不仅受到外在有用性的推促，还有内在正当性的支撑。
1.国家积极作为的必然产物
古典市民理论认为，当国家利益与公共利益因行政机关的滥政、懒政而受到侵害时，以司法权制约行政权的行权主体应被规定为公民，这是公民自决并监督依法行政的重要途径。但现代国家积极作为论则主张“经由国家的自由”，即基于国家法治建设的努力，以法治权、以权治权，强调国家在实现公共利益上的广泛责任。我国的法治化进程就呈现出政府主导、国家与社会互动的样态，[9]在涉及两益的领域，如果缺乏国家公权力的主动引导和积极作为，仅依靠大众成员、社会组织自主交涉，将延宕受损两益的及时救济，还会无端耗费社会投入。
那么，让谁来担任两益的“国家代言人”？通常来说，行政机关是第一顺位的两益代表，但在行政机关对两益受到侵害本就难辞其咎的情况下，无疑应另外选择更适宜的公权力，在维护两益的同时纠正偏失的行政法秩序。此时，由本来即负有行政监督职责的检察权来集中两益，并以之为中枢连通审判权的制约力量，整合监督资源，就成为国家积极作为论下一种必然的制度延续。
2.特检察制度的应有之义
检察权突破公诉职能、扩张至监督领域，是中国特检察制度的重要特征。对诉讼职能与监督职能的关系，现在的通说认为它们不能绝对、完全分离，应当“有合有分”。[10]行政监督正是需要两者交互协力的领域。不难发现，仅承载监督职能的检察建议陷入困境的主要原因就是其弱权力性，而以法院强制执行为后盾的诉讼职能恰恰能提供一种“硬法”约束。故“诉讼型监督”可谓检察机关将诉讼职能与监督职能进行耦合所形成的结晶。
同时，该模式也是检察机关把公诉制度与行政诉讼制度协调嵌合的结果。鉴于现代检察与行政诉讼的
—均标志着人类对权力监督内核及运行规律的认识达到新的高度，以及刑事公诉与公益诉讼的相通理念——
—均系实体上对公益的维护和程序上对公益与私益的平衡，行政公益诉讼成为了一种合理且可同质属性——
行的制度路径。换言之，检察机关不仅应在职务犯罪案件中行使公诉权，对公职人员进行追究，更有必要在行政诉讼结构中利用公诉权的合理拓展对行政机关加以监督。这也改变了司法权对行政权的制约格局，使其从仅有审判权的单一规制发展为囊括审判权、检察权的协同制衡。
3.诉讼基本理论的革新推演
行政诉讼脱胎于民事诉讼，自然也受制于传统的适格当事人理论。但该理论在保护未被法律预先设定、超越个人处分权限的权利类型，尤其是公共利益上的捉襟见肘，在现代社会愈发凸显。于是诉的利益标准应运而生，它认可“无直接利害关系人”得对并不为其所独享或分享、胜诉之后也并不为其所实际控制的利益提起诉讼。显然，行政诉讼中原告资格的扩张，能够强化法院对政府及公共机构违法行为的规范引导，更符合现代行政法着重保护公共利益的发展趋势。
而诉讼信托理论进一步诠释了检察机关作为行政公益诉讼中“无直接利害关系人”的诉权来源。该理论认为，当公民把体性、同类性或分散性的公共利益交给国家信托管理时，就相当于把保护公共利益的诉权一并信托给了国家。[11]国家作为宏观集合体不可能亲自诉讼，需要对该诉权做实施层面的具体分配。我国就选择把行政公益诉讼的诉权排他性地赋予负有法律监督职责的检察机关，并规定为检察机关的一项法定职责。（二）“诉讼型监督”模式的局限性分析
实践中，“诉讼型监督”模式与“建议型监督”模式刚柔互补，显现出在加强两益保护、助推法治政府建设方面的优越性。但在积极成效之余，该模式也暴露出值得深思的局限性。
127
1.数量偏少与行政推动的表层不足
自公益诉讼被全面推开以来，行政公益诉讼的立案件数一度减少，[2]还存在不同地区差异较大、办案类型较为单一的不平衡现象。而行政公益诉讼案件较多、效果较好的地方和领域往往有一个共性：政府的重视和支持为检察机关开展“诉讼型监督”营造了良好环境。那些没有与行政机关达成良好沟通、形成良性互动的地方和领域，诉讼手段所能起到的监督威慑力则似乎无足轻重。典型例证即环境行政公益诉讼。近年来，政府不断强化自身对环境治理的社会责任，从而自然消释了检察机关在生态环境和资源保护领域的监督阻力，故很多省份的首例及绝大多数行政公益诉讼都是环保案件，它相较其他类
型的案件明显更易推行。
这反映出目前“诉讼型监督”模式工作局面的打开和实际效果的辐射，很大程度上取决于一种司法框架之外的行政化推进手段。加之行政公益诉讼较高的当庭宣判率以及检察机关几乎百分之百的胜诉率，该模式的象征意义就远远大于了现实意义。
2.行政诉讼与法律监督的深层冲突
更深层次的诱因还在于，作为在行政诉讼制度空间内运行的检察监督模式，诉讼背后的抗衡机理是否适于法律监督所追求的“共治”而非“胜诉”目标的实现？
按照大陆法系的诉讼理论，行政诉讼有主观和客观之分。前者以维护公民的主观私权益为起点，后者以维护国家和社会的客观法秩序为归宿；前者的救济功能主要落脚在诉求实现层面，后者的价值追求中则具有明显的恢复行政秩序导向。两者在审查内容、裁判类型等方面也大相径庭，特别是审理程序，根据域外的经验，相较以两造对抗为主的主观诉讼，客观诉讼更适宜协议方式。“这是因为在主观诉讼中，对抗制有利于事实的发现、利益的平衡与法律的正确适用，而在客观诉讼则正好相反”。[12]行政公益诉讼作为一种客观诉讼，所希冀的纠正违法行政行为、恢复良好法律秩序、平衡复杂公私利益之目标，难免会天然排斥对抗制下强硬、激烈的审理方式。
同时，现行法律对检察机关在行政公益诉讼中的角定位①，还有加深这种“反效果”的隐患。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》给予检察机关的“公益诉讼人”新称谓，强调它并不是诉讼中的普通一方，而是代表国家履行法定职责的特殊当事人。随后，《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》又做出修改，明确检察机关系以“公益诉讼起诉人”的身份提起公益诉讼。细微调整，却释放出重要信号。相较“诉讼人”，“起诉人”之表述进一步关照到公诉权在行政公益诉讼中的自然延伸，表明检察机关在公益诉讼中的地位是“恒定”的，即接近其在刑事诉讼中的地位，类似于“行政公诉人”。[13]但该定位隐隐透露出高人一等的纠错态度，很难营造出与客观诉讼相匹配的平等协议环境。
如此看来，诉讼对抗与行政监督间的“排异”反应，是审视“诉讼型监督”模式时不能忽略的结构化矛盾。面对该内生性抵牾，一种与大陆法系“协议制”监督处理范式异曲同工的新样态在行政监督实践中被自发创造出来，即立足协同理念，以公力合作推进的“协商型监督”模式。
四、“协商型监督”模式
有时，行政机关未按检察建议进行整改的原因并非“明知故犯”，而是“情有可原”，如履职涉及多个行政机关，或权力清单本就不明晰，抑或相关违法行为已成为执法惯例。检察机关此时即便继续依法提起行政公益诉讼并胜诉，案件仍可能陷入不能执行的“空判”困局。相反，以圆桌会议的形式召集相关主体磋商沟通、交换意见，再由行政机关根据所得的一致意见给出整改方案与承诺，则能收获双赢多赢共赢的法治效果，这就是“协商型监督”模式。
（一）“协商型监督”模式的确立理由
检察机关协调并主导的圆桌会议，其运作方式明显不同于单向行使柔性权力的“建议型监督”和经公堂对抗产出强制性判决的“诉讼型监督”，而显现出“以协商换承诺、以共赢促法治”的精神内核。
1.顺应转型之后的协同监督理念
受古代御史制度、苏联法律监督理论等的影响，我国形成了将监督者与被监督者敌对起来、主张监督者本位、把被监督者置于客体地位的对立监督传统。[14]但行政监督的工作原则之一即妥善处理好行政权与监督
①对于检察机关在行政公益诉讼中的角定位，理论界曾有诸多观点，包括原告或其代理人、监诉人、兼顾原告与法律监督者之双重身份、公益代表人等，它们各有一定合理依据，也存在相应的缺陷。
128
发布评论