Vol.36.No.2Mar.2021
第36卷第2期
2021年3月
广西政法管理干部学院学报
JOURNAL OF GUANGXI ADMINISTRATIVE CADRE INSTITUTE OF POLITICS AND LAW
境及规范出路
—
—以监察体制改革为背景柳洁1，卢军2，曾城2
(1.梧州学院法学与公共管理学院，广西梧州543002; 2.梧州市人民检察院，广西梧州543002)
［摘要］监察体制改革后，《中华人民共和国监察法》将
检察机关原直接侦查权转隶到监察机关，新《刑诉法》则保留 但限缩了检察机关对部分职务犯罪的直接侦查权。保留检察
机关直接侦查权具有重大意义，然而监察体制改革也对检察 机关保留部分直接侦查权的规范行使提出了更高要求。当
前，检察机关直接侦查权的行使中主要在管辖冲突、规范竞
合和部门协作等方面存在一定的问题。具体应对上述问题，
在管辖上应当以检察管辖为主、监察管辖为辅，在规范上就
当以新《刑诉法》及相关司法解释为规范依据，在程序就当构
建内外协作机制。
咲键词］直接侦查权；监察体制；限缩；行使困境；规范出路
［中图分类号］D925.2 ［文献标识码］A
［文章编号］1008-8628(2021)02-0027-06
监察体制改革背景下，《中华人民共和国监察
法》(本文简称《监察法》)的出台将检察机关直接侦 查权转隶至监察委员会，而后修订的《中华人民共
和国刑事诉讼法》(本文简称新《刑诉法》)却又明确 保留了检察机关对14种职务犯罪的直接侦查权，
并限制了其适用条件。保留检察机关直接侦查权具
有“补强监察机关监察全覆盖职能，增强检察诉讼监 督刚性，提高办案效率、节约司法资源，实现监察机
关与检察机关互相配合、互相制约”等重大意义叭但
是，同时监察体制改革也对检察机关保留部分直接 侦查权的规范行使提出了挑战，如何应对“检察机关
机构、人员转隶，该由谁来行使保留部分的职务犯罪
侦查权”［2］、“监察机关与检察机关在公职人员犯罪、 职务犯罪的管辖权上存在部分竞合关系”、“自侦中 心主义将导致程序构造失调”］等问题，如何寻求检 察机关行使直接侦查权的规范出路就成为重大课题。
一、监察体制改革对检察机关直接侦查权的调整 直接侦查权是指检察机关对特定案件依法享有
的自行立案与侦查的权力①。监察体制改革之后，检 察机关的直接侦查权发生了重大变化，具体表现在 以下几个方面。
(一)《监察法》下检察机关直接侦查权的转隶
2018年3月20日，经十三届全国人大第一次
会议表决，《监察法》正式颁行。根据《监察法》第三
［收稿日期］2021-03-08
［基金项目］第九批广西壮族自治区人民检察院检察理论研究课题(GJ2020B14)o
［作者简介］柳洁(1987—)，女，广西梧州人，梧州学院法学与公共管理学院法学教研室主任、讲师，研究方向：刑法学、社会治
理法学；卢军(1969—)，女，广西藤县人，广西梧州市人民检察院党组成员、副检察长，研究方向：检察理论；曾城(1984—)，男，广 西岑溪人，广西梧州市人民检察院法律政策研究室主任，研究方向：检察理论。
①严
格来说，直接立案侦查权这个概念的产生直接来源于2018年《刑诉法》的立法修改。根据《刑诉法》第十九条第二款的 规定，检察机关的直接立案侦查指的是检察机关在诉讼活动进行法律监督过程中针对司法工作人员利用职权实施的一些特定
案件进行立案侦查的活动。
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条、第十一条和第十五条所确立的“监察全覆盖”①原则，监察机关有权对所有国家公职人员的违纪、违法或犯罪行为，进行监督、调查或处置。可见,“监察全覆盖”包括了监察对象范围和监察对象行为范围的全覆盖两个方面。从对象上看，原本属于检察机关立案侦查的国家工作人员职务犯罪，由于国家工作人员属于国家公职人员，依据《监察法》，国家工作人员的职务犯罪，也属于监察机关监察对象。从行为上看，监察机关对监察对象的所有违纪、违法或犯罪行为均有权进行监察，因而国家工作人员的职务犯罪行为，也属于监察机关监察范畴。综上，依据《监察法》，应当由监察机关对国家工作人员的职务犯罪行为进行监察，依法行使调查权。事实上，《监察法》是将原本属于检察机关的国家工作人员职务犯罪侦查权转隶给了国家监察机关。随之，原本检察机关的职务犯罪侦查机构和人员也相应转隶到监察机关。但是，一方面,《监察法》并没有明确规定将检察机关所有职务犯罪侦查权“一刀切
”地转隶至监察机关，也即检察机关直接侦查权的转隶并非对其所有职务犯罪侦查权的剥夺；另一方面，依据《监察法》第四十七条第二款②可知,《监察法》保留了检察机关对职务犯罪的补充侦查权，这虽不是对直接侦查权的直接保留，却也为检察机关直接立案侦查权的“恢复”预留了空间。
（二）新《刑诉法》对检察机关直接侦查权的保留与限缩
监察体制改革背景下，新《刑诉法》明确回应并配合了《监察法》对检察机关职务犯罪直接侦查权的调整，保留但限缩了检察机关对部分职务犯罪的直接侦查权。一是将检察机关职务犯罪直接侦查权的作用对象限定为司法工作人员③。二是将检察机关直接侦查职务犯罪的管辖范围限定在非法拘禁、滥用职权等14个具体罪名之中④。对涉嫌该14个罪名的职务犯罪，检察机关享有的不是只有立案侦查权，而是包涵立案侦查、补充侦查、机动侦查在内的完整侦查权。三是将检察机关职务犯罪直接侦查权的行使时间限定为诉讼活动实行法律监督中。亦即，必须是发生在检察机关在依职权进行侦查监督、审查逮捕、审查起诉、刑事执行检察等诉讼活动时，检察机关由于实行法律监督而发现案件线索的，才能直接立案侦查味对不在此时间内发现的线索，则不能由检察机关直接立案侦查，而是根据具体情况，将案件移转给监察机关或其他有管辖权的国家机关。四是检察机关职务犯罪直接侦查权的行使方式限定为“可以”，这既是对《监察法》规定的职务犯罪调查权“应当”由监察机关统一行使的回应和配合，也体现了检察机关直接侦查权的补充性和限制性。
二、检察机关直接侦查权的行使困境
监察体制改革对检察机关直接侦查权作出重大调整的同时，也对其规范行使提出了更高要求，这导致检察机关直接侦查权的规范行使面临如下困境。
（一）管辖冲突问题
检察事务一是“监察中心主义”导致的检察机关直接侦查权空置。根据《监察法》规定，监察机关对所有职务犯
①《监察法》第三条:“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。。第十一条:“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责，对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查；对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉。。第十五条：“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员；（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（五）基层众性自治组织中从事管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员。
②《监察法》第四十七条第二款:“人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。”
③根据现行《中华人民共和国刑法》第九十四条之规定，司法工作人员是指具有“监管”“侦查”“审判”“检察”职责的工作人员。从法条语义表述可以发现，刑法强调的是具有这几种职责的工作人员，并未限定于固定的法律工作职称。
④具体包括：非法拘禁罪，非法搜查罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐待被监管人罪，滥用职权罪，玩忽职守罪，徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，私放在押人员罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等14项罪名。
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罪的调查权均是“应当”行使，而新《刑诉法》规定检察机关对保留部分职务犯罪的直接侦查权是“可以”行使。当发生互涉案件管辖冲突时，依据2018年11月最高人民检察院印发的《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第三条①，一般应当由监察委员会为主调查，人民检察院予以协助。综上体现，监察体制改革是以监察为中心，发生管辖竞合的时候，监察机关的调查权优先于检察机关的直接侦查权启动；监察机关是主导，而检察机关处于
补充地位，发挥协助作用。虽然《规定》中冠以“一般”之名，看似没有绝对化处理，但又以“应当”进行肯定，相较于检察机关直接侦查权启动条件中的“可以”更加强烈。实践中往往可能依据此《规定》，忽视“一般”，而抓住“应当”，形成以监察机关管辖排斥检察管辖的“监察中心主义”。其结果，一方面导致检察机关直接侦查权的启动和运行受限于监察调查权，即使启动和运行中的检察侦查权，也可能因管辖竞合，而需要将案件转为监察机关管辖，这往往会浪费国家资源；另一方面导致检察机关的直接侦查权缺乏独立性，难以独立发挥诉讼监督职能。综上，“监察中心主义”将导致检察直接侦查权空置，新《刑诉法》所保留的检察机关直接侦查权可能沦为一纸空文，难以落实。
二是“自侦中心主义”下监察机关调查权问题。根据《规定》第三条“案件线索的移送和互涉案件的处理”的相关规定，当发生互涉案件管辖冲突的时候，应由检察机关与监察机关及时沟通，根据沟通情况，区别处理。然而，这一规定，一方面，并没有明确到底应当由检察机关的哪个部门与监察机关的哪个部门沟通、沟通的范围和期限如何确定等；另一方面，也没有明确当检察机关与监察机关沟通不畅、达不成一致意见的时候又如何处理。在司法实践中，也往往存在这样的问题：检察机关基于新《刑诉法》的相关规定，认为由其自行侦查该14种职务犯罪更合适，经沟通仍不愿意将互涉案件移送监察机关管辖，而直接行使立案侦查权；或者经沟通，检察机关主张与监察机关分别管辖，但监察机关不同意，主张由监察部门统一调查，行使调查权，而检察机关在“自侦中心主义”下，不同意将14种职务犯罪的线索移送监察机关，也不愿意移交管辖权等情况。但是，依据《规定》人民检察院在沟通
期间，仍需要继续对案件进行侦查。由此会导致检察机关与监察机关就互涉案件管辖权沟通不畅时候，监察机关可能丧失对互涉案件的调查权。
（二）规范竞合问题
一是侦查启动阶段的规范竞合。一方面，在涉14种职务犯罪案件的侦查启动之前，往往监察机关已经根据《监察法》的相关规定②，开展了违法违纪调查。当发现违法违纪案件是涉嫌14种职务犯罪的案件时候，究竟是依据《监察法》继续由监查机关继续调查，还是依据新《刑诉法》由检察机关侦查?对此，首先，从法律效力上来看,《监察法》和新《刑诉法》都属于国家基本大法，不存在高低层级冲突，也无主从隶属关系，因而无法依据“上位法优于下位法”或“主法优于从法”等关系来进行抉择。其次，从法律性质来看,《监察法》和新《刑诉法》都属于一般法，而不存在特别法和一般法的关系，无法适用“特别法优于一般法”的原则进行选择适用。再次，从时间上来看，《监察法》通过的时间先于新《刑诉法》，可以适用后法优于先法的规定，但也不能仅凭时间先后就认定新《刑诉法》优先《监察法》，而需要综合考虑。最后，对涉14种职务犯罪案件的办理条件，《监察法》中明确规定监察机关是“应当”，而新《刑诉法》中则规定检察机关是“可以”“应当”优于“可以”但两者又存在一定的共存空间，因而不能“一刀切”地认定《监察法》优于新《刑诉法》的选择。综上可见，在涉14种职
①根据《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》第三条规定，案
件线索的移送和互涉案件的处理：检察机关立案侦查刑诉法规定的由检察机关管辖的14种职务犯罪时，发现犯罪嫌疑人同时涉嫌监察委员会管辖的职务犯罪线索时，应当及时与监察委员会沟通，一般应当由监察委员会为主调查，人民检察院予以协助。经沟通，认为全案由监察委员会管辖更为适宜的，人民检察院应当撤销案件，将案件和线索一并移送监察委员会；认为由监察委员会和人民检察院分别管辖更为适宜的，人民检察院应当将监察委员会管辖的相应职务犯罪线索移送监察委员会，对依法由人民检察院管辖的犯罪线索继续侦查。
②根据《监察法》第十八条到第三十条的规定，监察机关的调查措施包括谈话、讯问、询问、留置、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、通缉、限制出境等。
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务犯罪案件的侦查启动阶段，如何选择适用《监察法》或新《刑诉法》，尚存在困难。
二是立案侦查阶段的规范竞合。一方面，从权限内容上看，在立案侦查阶段，《监察法》赋予监察机关调查权，根据《监察法》的规定，监察机关的调查措施包括谈话、讯问、询问、留置、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、通缉、限制出境等。可见，监察调查措施的范围较为广泛，而这其中也包含着检察机关侦查措施的内容。另一方面，从规范程度上看，《监察法》对监察机关职务犯罪调查权的行使，配置有严格的监察程序及法律责任，因而《监察法》对权力的限制和权利的保障程度与
新《刑诉法》基本相当［6］。综上，立案侦查阶段《监察法》与新《刑诉法》就调查措施或侦查措施的行使存在规范竞合，从规范程度上无法选择适用。那么，在涉14种职务犯罪案件的立案侦查中，具体侦查措施的适用，应当依据《监察法》还是新《刑诉法》?需要采取限制措施时候，是适用新《刑诉法》采取刑事强制措施，还是适用《监察法》采取留置措施?当前，立案侦查阶段的规范竞合导致的此类问题亟待解决。
（三）部门协作问题
一是从内部来看，横向层面，新《刑诉法》虽然为检察机关保留了部分职务犯罪侦查权，但并未明确该部分职务犯罪侦查权应当由检察机关的哪个部门来行使，由此容易引发部门之间相互推诿，检察侦查效果不力等情况。从专业角度看，监察体制改革后，原检察机关职务犯罪侦查机构和人员也相应转隶到监察机关，目前检察系统内部缺乏专业的职务犯罪侦查人员，难以满足直接侦查职务犯罪的专业要求。虽然最高人民检察院已经意识到这一问题，并通过2019年1月启动的其内设机构改革进行了解决。但是，目前就地方检察机关来看，监察体制改革之后，各级检察机关内部机构改革进程参差不齐，在一定程度上难以保障对涉14种职务犯罪直接侦查权的有效行使。纵向层面，根据《规定》，检察机关保留的部分职务犯罪直接侦查权，主要由设区的市级及以上人民检察院依法行使，基层人民检察院起到的仅仅是协助和补充作用。然而，实践中往往是基层人民检察院首先发现案件线索，此时基层人民检察院只能依法将案件线索移送上级检察机关侦查。中间的移送程序因各级检察机关的沟通衔
接问题往往较为复杂，从而拖延了办案时间，降低了侦查效率叫二是从外部来看，当前检察机关在立案侦查涉14种职务犯罪案件中，与公安机关和监察机关均存在协作不畅问题：互涉案件管辖移送中，检察机关与监察机关的协作问题；程序流转中，各机关采取的限制措施之间的衔接问题，等等。涉14种职务犯罪案件的办理，强调部门权责独立，却难以由某个部门独立完成，而需要依靠公安机关、检察机关、监察机关等部门之间的协调合作，外部机关之间的协调不畅，必将影响案件侦办实效。
三、检察机关直接侦查权的规范运行出路
面对上述困境，为充分发挥保留检察机关直接侦查权对“优化办案资源配置、提高反腐败整体效能、支撑检察机关的诉讼监督，激发检察制度活力”的实践价值冈，必须探索其规范运行之出路。
（一）在管辖上，以检察管辖为主，监察管辖为辅如前所述，在涉14种职务犯罪案件的管辖上，检察机关依据新《刑诉法》享有直接侦查权，监察机关依据《监察法》拥有调查权，两者之间存在管辖冲突。我们建议，应当在立法中明确此类案件的侦查由检察机关为主，监察机关为辅，理由如下。首先，以检察管辖为主，能够形成对监察机关调查权的有力补强。当前监察体制改革之下，监察机关被赋予监督、调查、处置等多项权能，面临权力愈重责任越大的问题。就其中的监察调查权而言，调查对象和内容“全覆盖”，因而面临案件数量众多、工作任务繁重，影响监察实效。为此，在监察调查实践中，事实上多次出现公安机关或检察机关协助监察机关办案的情况。在此背景下，检察机关行使部分
直接立案侦查权就形成了对监察调查的有力补强，能够实现分担案件数量和办案压力，提高办案实效的目的。其次，以检察管辖为主，能够避免监察机关权力过分集中化。监察体制改革下，监察中心主义日益凸显，检察机关行使直接侦查权在分散过分集中化、厚实化的监察权力的同时，能够对监察调查权形成制约，也能够在检察机关和监察机关之间形成良性竞争效果。最后，以检察管辖为主，将检察机关直接侦查落到实处，能够保障检察监督的刚性，实现新《刑诉法》保留其部分侦查权的初衷。当然，为避免“自侦中心主义”的复活，需要从内外两个方面，强化对检察管辖的监督：在内部，需要进一步加强上级检察机关对下级检察
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机关职务犯罪侦查权的规制和监督；在外部，进一步强化人民监督员的外部覆盖。通过人民监督员的外部监督，实现对监察自侦程序的制约。此外，必须强调的是检察机关管辖为主，并未排查监察机关直接
调查涉14种职务犯罪案件的情况；当确实全案由监察机关调查更为合适的时候，则应当移送监察机关管辖。
（二）在规范上，以新《刑诉法》及相关司法解释为依据
由前述可知,《监察法》和新《刑诉法》对于14种职务犯罪均有相关规定。那么，在采取检察管辖为主，监察管辖为辅的原则下，检察机关在开展具体的职务犯罪侦查活动中，需要依据的是《监察法》还是新《刑诉法》就必须明确。我们认为，检察机关作为侦查主体的情形下，其所开展的具体侦查活动，应当依据的是新《刑诉法》及其相关司法解释，理由如下。首先，从权力来源上看，检察机关对14种职务犯罪的侦查权，本身就是依据新《刑诉法》而保留的，因而新《刑诉法》是其侦查权的权力来源和最初依据。其次，从权力主体上看，当检察机关依据新《刑诉法》作为侦查主体，其采取的具体侦查措施和刑事强制措施，理应依据新《刑诉法》及其相关司法解释。因为，《监察法》是对监察机关作为职务犯罪调查主体时候相
关调查行为的规制，而监察机关调查权与检察机关侦查权存在性质的区别，不能相互取代，当然检察机关行使侦查权时候也不能依据《监察法》。例如，检察机关作为侦查主体时候，需要对侦查对象采取人身措施时，检察机关应当依据新《刑诉法》采取刑事强制措施，而非《监察法》规定的留置措施。再次，从权利义务内容上看，当检察机关作为侦查主体，依据新《刑诉法》对侦查对象采取刑事强制措施时，相应的侦查对象也应当依据新《刑诉法》及其司法解释享有其中的各项权利义务。最后，至于检察机关何时开始
适用新《刑诉法》，笔者认为，检察机关在侦办涉14种职务犯罪案件时，应以刑事立案程序作为适用新
《刑诉法》的前提，并将适用新《刑诉法》的时间确定为“发现被调查人已经涉嫌职务犯罪的调查”之时冏。
（三）在程序上，构建协作机制
针对上文中的“内外协作问题”，我们建议构建协作机制。就内部协作而言，构建协作机制主要体现在以下几个方面。一是从软硬件两个方面强化检察机关侦查队伍建设。在软件方面，面对转隶之下的检察机构和人员问题，为保障保留部分检察侦查权的有效行使，检察机关应当重视并加强自身侦查队伍的建设，注重培养和提升检察机关侦查人员业务水平。首先，从思想上，强化对监察体制改革的理解以及对检察监督权的自信，避免“检察中心主义”下的偏执。其次，以遴选方式，从各市挑选优秀的侦查人员，确保检察侦查队伍质量。最后，加强对现有检察侦查人员的侦查理论培训和技术经验交流，提高侦查能力。在硬件方面，检察机关应当加强优化侦查装备的配置，提升侦查技术水平。网络时代，科技发展为职务犯罪提供了更多隐匿便利和多元化发展空间，因而也对检察机关的侦查能力提出了更高要求。为保障检察机关保留部分侦查权的行使实效，有必要加强检察侦查的资金投入，配置科技化侦查装备，同时提升检察侦查人员的技术侦查水平。二是加强检察机关内部协作，提升检察机关的整体办案效率。自行侦查案件的办理还需检察机关内部的通力协作，形成规范的配合与制约机制[10]o首先，建立检察机关内部信息化协作机制，搭建信息化共享平台，以信息共享提高协作效率。其次，整合上下级检察机关侦查力量，打造“1+N”联动侦查队伍，确保侦查力量和侦查效果。最后，推进内设机
构改革，明确检察机关内部各部门职责，如立案侦查、沟通协调等，完善各部门之间的分工与人员分配，构建权责清晰的“严密化”侦查模式。
就外部协作而言，构建协作机制主要体现在以下几个方面。一是建立检察机关与公安机关的良好协作机制。我们建议，在检察机关内部建立专门的协作部门。如前文所述，可以首先在检察机关内部设立专门的职务犯罪侦查部，然后进一步对侦查部进行具体分工细化，设立专门的机构和人员负责检察机关与公安机关之间的协调合作与程序衔接。二是出台监检衔接细则。笔者建议，检察机关与监察机关联合制定监检衔接细则，细化部门合作，完善检察机关与监察机关之间的“办案程序衔接和司法监督衔接”叫通过定期召开监检联席会议、互涉案件协商会议、建立信息共享机构等方式，提高协作效率。具体而言，可以首先由国家监察委员会与最高人民检察院协商后，联合制定监检合作规范性文件，明确监察机关与检察机关之间的具体工作衔接。例如，可以通过文件
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