【案情】
某甲去外地某县城出差 , 迷路于一乡间小道 , 正愁元计 , 迎面开
来一辆新桑塔纳车( 车窗上贴着 " 新车新手磨合期 , 感谢关照 " 字样 ), 某甲拦下轿车 , 问司机乙能否将其带往某县城 , 乙说 :" 我是新手新车 , 你不怕出事就上来。 " 甲二话不说便上了车 o 距目的地 3 千米处 , 乙因打错方向 , 撞到路边树上 , 导致甲右臂折断 , 花去医药费 1 万元 , 其他损失 1 万元。现甲向法院诉称 : 我请求乙拉我 , 乙同意我乘车 , 我们二人之间便成立合同 , 今乙履行合同过程中使我受伤 , 乙应承担违约责任 , 赔偿我损失 2 万元。乙辩称 : 我与甲之间并无合同关系 , 我的车窗上贴有 " 新车新手磨合期、感谢关照 " 字样 , 我已告诉甲 , 我是新手新车 , 你不害怕出事就上来 , 而甲用自己的行为表明他愿意承担出车祸的风险 , 从而构成风险自负。因此 , 我不应该承担违约损害赔偿责任。
【问题 }
本案中 , 乙应否承担违约责任 ? 甲、乙二者之间是否成立合同关系 ? 【参考结论与法理分析】
甲、乙之间不成立合同关系而成立好意施惠关系 , 乙应向甲承担过错侵权责任 ，风险自负不能成为抗辩事由。
《合同法》第 2 条第 1 款规定 : 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依此规定 , 合同首先是一种协商 , 协议须经当事人协商达成一致 ; 其次 , 合同是平等主体之间的协议 , 不是平等主体之间的协议 , 不属于民法上的合同。平等主体包括自然人、法人以及其他组织。因此 , 诸如有关部门与单位之间订立的计划生育协议、综合治理协议等都不属于民法上的合同 ; 再次 , 合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。不是以设立、变更、终止民事权利义务为内容的协议也不属于合同 , 如二人达成结伴出游的协议 , 就不是合同。依合同的概念可见 , 合同具有以下基本特征 :(1) 合同是当事人之间在自由平等基础上达成的协议。合同只能由当事人在平等基础上自由协商而订立 , 当事人若不具有平等的地位 , 若不是在自由协商的基础上达成协议 , 也就不发生合同关系。 (2) 合同是双方法律行为。法律行为是以发生一定的民事法律后果即设立、变更、终止民事权利义务为目的以意思表示为基本要素的法律事实。所谓意思表示 , 是指行为人将其实施行为以设立、变更、终止民事权利义务的内在意思的外部表现 , 包括意思与表示两方面的内容。这里的意思也就是发生民事法律后果的效果意思。因此 , 法律行为的核心是效果意思表示 , 即当事人发生民事权利义务后果的意思表示 , 只要符合法律行为的成立生效要件 , 则当事人之间就会设立法律关系或者变更、终止已存在的法律关系。合同是双方的法律行为 , 因此 , 必须有当事人各方的意思表示的一致即合意 , 才能成立。 (3) 合同以确立民事权利义务关系为目的。当事人既可以通过合同设立权利义务 , 也可以通过合同变更、终止民事权利义务。依合同所发生的当事人之间的合同关系是以民事权利义务为内容的民事法律关系。法律关系是一种法律上的权利、义务关系 , 具有法律效力。对合同关系而言就是一种
债权、债务关系 , 债权请求权以给付请求力、受领给付力、强制执行力、私力救济力等为基本效力。由此可见 , 合同关系是以当事人意思自治为基础的 , 以国家强制力为保障的权利义务关系 , 这是合同法律特性的应有内涵。
合同作为法律上的概念 , 其法律特性决定了合同关系不同于基于道德、宗教等发生的道德关系、宗教关系等。
在现实生活中 , 有的道德关系与合同极为相似 , 容易与合同相混淆, 其中最典型的就是好意施惠关系(Gefaeligkdtsverhalmim) 。所谓好意施惠关系 , 是指当事人之间
无意设定法律上的权利义务关系 , 而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受有恩惠的关系。好意施惠关系与合同存在以下相似之处 :(1) 二者都可以成为对方当事人受益的原因 , 当事人设立合同的结果为合法实现财产流转或接受服务 , 因此合同是当事人受益的原因 : 好意施惠关系不为法律所禁止 , 并可以成为当事人受益的原因 , 因而施惠人不能要求不当得利返还。 (2) 合同以合意为本质特征 , 好意施惠关系双方当事人也存在一个 " 合意 ", 由此而言 , 好意施惠也往往具备合同的外形 , 德国学者 Efaupt 甚至认为 , 好意施惠关系可构成事实上的契约关系。①
但合同与好意施惠关系是不同的 , 二者存在以下主要区别 :(1) 合同主体须具有相应的行为能力 , 并需要履行理性人的注意义务 ; 好意施惠人可以不具备合同所要求的行为能力。 (2) 合同尽管为当事人意思
二话不说的意思
自治的产物 , 但其法律效果为法律所明文规定 , 而且订立合同的双方必须有创设法律关系或产生法律效果的意向严而好意施惠关系超出了对于一般人的要求 , 实施该行为的人属于具有良好道德风尚的人 , 其目的不在于产生法律上的效果 , 而只是一种道德上好意使然 , 因此好意施惠行为不产生强制执行力 , 受惠人也不能请求施惠人实际履行 , 以免害及施惠人的行为自由。
(3) 合同可分为有偿合同、无偿合同、双务合同、单务合同 , 并以有偿合同、有对价的双务合同为常态 ; 而好意施惠关系一般是无偿关系、没有对价的关系。无偿合同、无对价的单务合同与好意施惠关系容易混淆。区别合同关系与好意施惠关系的方法为 : 在有偿的情况下 , 当事人的约定一般可构成合同 ; 在无偿的情况下 , 是成立合同还是成立好意施惠关系需要解释当事人之间的意思表示 , 并结合交易惯例与诚实信用原则及当事人的利益从受惠人的观点加以认定。③具体言之 , 诸如赠与、无偿保管、借用、无息借款等 , 虽然是无偿的 , 但是牵涉到所有权或使用权的转让或财产交付 , 因使其成为合同法律关系 , 比较有利于提高当事人的注意标准 , 以及对对方当事人的约束 , 因此此类关系一般为无偿合同 , 而不能成为好意施惠关系 ; 仅与当事人提供某项行为 ( 主要是作为 ) 相关的无偿合同主要是无偿委托合同 , 委托合同也不能构成好意施惠关系 , 因为委托合同一般是基于特殊人身信赖而发生的法律关系 , 且只有经过委托人的委托才可以发生 , 而好意施惠关系不仅不需要人身信赖 , 且往往不需要经过 " 委托 ", 单方面的施惠也可构成好意施惠关系 , 也正因为如此 , 如果施惠人也要受给付请求权的约束 , 则势必严重限制当事人的行为自由 , 而且也会对于整个社会的法律秩序及道德秩序的形成不利。在两大法系 , 好意
施惠关系以施惠人为受惠人提供某种便利服务为常态。总之 , 好意施惠关系并非合同关系 , 当事人之间没有合同义务 ,
因而不能要求对方承担违约责任。
好意施惠关系虽然是道德关系 , 但一旦在好意施惠关系中发生了损害 , 则施惠人也不能毫无干系。好意施惠行为毕竟使两个此前相互自由的人存在某种程度的牵连 , 增加了受惠人或施惠人权益受侵害的几率 , 因此 , 双方当事人之间可能形成依照过错原则或公平原则承担侵权责任 , 但其由于施惠人有好意施惠的动机 , 因此在侵权责任构成上有其特。在大陆法系 , 一般地认为 , 施惠人可能构成过错侵权责任 , 但是 , 对于好意施惠关系中的侵权 , 对施惠人行为是否具备违法性的要求十分严格 , 一般地讲应该区分受惠人所受的损害是财产利益损害还是人身利益损害而区别对待。在受惠人的财产利益受损害时 , 只有当施惠人的行为被法院认定为是违反善良风俗的行为 , 并且主观上具备故意 , 才能构成侵权行为 : 在受惠人的人身利益受到侵害时 , 可以类推适用无偿委托关系中受托人应尽与处理自己事务为同样的注意的标准 , 换言之 , 施惠人也需要对一般过失行为负责。
本案中 , 乙在甲陷于困境时 , 加以援助 , 是良好道德风尚的体现 , 而乙绝无与甲之间成立具备法律拘束力的合同的意思。由于
当事人之间没有设立、变更、终止民事权利义务的合意 , 双方之间也就不成立合同关系 , 甲不享有请求
乙将其拉至目的地的权利 , 甲也不能依违约责任请求乙承担违约责任。因此 , 甲与乙之间成立好意施惠关系 , 乙因一般过失造成车祸而致甲伤残 , 如果没有免责事由 , 乙须对甲承担侵权责任。从案情看 , 甲搭便车之前已经发现或应该发现乙的车窗上贴着 " 新车新手磨合期 , 感谢关照 " 字样 , 而且乙在甲上车前说 " 我是新手新车 , 你不害怕出事就上来 ", 甲未予理睬而上车。从行为的本身看 , 乙已经对未来可能出现的危险有足够的预见 , 并已尽到足够的提示义务 , 而甲默示同意 , 对此乙可否运用 " 风险自负 " 加以抗辩 , 以免除自己的侵权责任呢 ?
①笔者认为 , 该抗辩事由不能成立。首先 , 为体现对人身利益的优先保护 , 不仅免除人身伤害责任的合同条款无效 ( 《合同法》第 53 条 ), 而且好意施惠关系同样不可提前免除未来的人身伤害责任；其次 , 所谓风险自负 , 是指当事人明知某具体危险状态存在 , 而甘愿冒险从事的行为。风险自负所面对的损害必须是可以避免的① ; 受害人与行为人都希望危险不要实现 , 特别是受害人一般存在侥幸心态。在 " 风险自负 " 的情况下 , 只有在受害人故意或重大过失时才可免除行为人的责任。若行为人有过错 , 则可减轻责任。本案因乙的过失导致甲伤残 , 尽管甲为自负风险行为 , 但是并不能免除乙的责任 , 考虑到甲、乙之间好意施惠关系的无偿、符合善良道德的要求的特点 , 基于公平的角度考虑 , 甲的伤残后果损害应由双方分担。