【案由】行政 行政行为种类 行政监督
【审理法院】河南省焦作市中级人民法院
【审理法院】河南省焦作市中级人民法院
【审结日期】2020.08.18
【案件字号】(2020)豫08行终134号
【审理程序】二审
【审理法官】卫向娟张杰李培军
【审理法官】卫向娟张杰李培军
【文书类型】判决书
【当事人】湖北小芳芳食品有限公司;博爱县市场监督管理局
【当事人】湖北小芳芳食品有限公司博爱县市场监督管理局
【当事人-公司】湖北小芳芳食品有限公司博爱县市场监督管理局
【代理律师/律所】陈瑨湖北思扬律师事务所;王振中河南金谷律师事务所
【代理律师/律所】陈瑨湖北思扬律师事务所王振中河南金谷律师事务所
【代理律师】陈瑨王振中
【代理律所】湖北思扬律师事务所河南金谷律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【字号名称】行终字
【原告】湖北小芳芳食品有限公司
【被告】博爱县市场监督管理局
【本院观点】本案的争议焦点为博爱县市场监督管理局所作的处罚决定是否合法。
【权责关键词】行政处罚合法违法现场笔录质证证据不足缺席判决维持原判改判撤销原判发回重审听证
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
【本院认为】本院认为，本案的争议焦点为博爱县市场监督管理局所作的处罚决定是否合法。 《中华人民共和国广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的。 本案中，上诉人为推销其产品，在包装上醒目位置突出显示了各种引导性文字，例如“吃葡萄不吐葡萄皮"等类似文字，且在包装正面占二分之一面积突出显示文字表述中对应的水果图形，但其配料表显示并不含有水果成
分，据此，其外包装极易造成消费者的误解，引导消费者进行购买，符合虚假广告的情形。博爱县市场监督管理局经调查并履行法定程序后对湖北小芳芳食品有限公司作出处罚决定，符合法律规定。 上诉人认为涉案产品来源不清，但博爱县市场监督管理局已提供了对涉案产品进行相关调查的证据；上诉人认为处罚费用过高，但其在行政处理期间并未提供广告费用情况，根据法律规定对广告费用无法计算或者明显偏低的情形，行政机关有权在法律规定的范围内行使裁量权予以处罚，因此上诉人的上诉理由不能成立。 综上所述，一审判决正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人湖北小芳芳食品有限公司负担。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-08-20 18:41:15
【一审法院查明】原审审理查明：2019年4月10日，被告在检查中发现，原告的产品河馬小妹?系列商品在博爱县金博大超市（营业执照名称为焦作亿家美商贸有限公司）进行推广、销售，其外包装上发布引人误解的“吃吃吃不带皮的小葡萄"、“拉丝芒果"“偷吃个菠萝"
、“爆爆爆爆出浆的小芒果"等广告内容。涉案商品系糖果制品，配料中不含水果成分，包装的主要展示版面未对该产品作其他辅助说明。被告执法人员现场制作了现场笔录，并对涉案商品进行了拍照取证。2019年4月18日被告向原告邮寄送达了《博爱县市场监督管理局限期提供材料通知书》及《博爱县市场监督管理局询问通知书》，但原告在2019年4月20日收到通知后，未向被告作出合法陈述、申辩、举证，亦未派人到被告处接受询问调查。2019年6月28日被告向原告邮寄送达了听证告知书，原告在2019年6月30日收到后，在规定期限内未提出陈述、申辩及听证申请。被告于2019年7月9日作出行政处罚决定书，原告于2019年8月5日收到了被告邮寄送达的行政处罚决定书。 原告于2017年7月22日与晋江市灵源正利食品有限公司签订了食品贴牌加工合作协议，该产品由原告委托晋江市灵源正利食品有限公司加工生产，产品成型后由原告购买进行贴牌销售，原告负责产品的外包装袋和内膜。
【一审法院认为】原审法院认为：被告主管本行政区域的广告监督管理工作，有依法对本辖区内违反广告管理的行为进行查处并作出被诉处罚决定的职权。广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。本案中原告为推销产品在商品上发布广告，系广告主。其销售的河馬小妹?系列商品，河马小妹-
葡萄味软糖的包装袋：左上角以紫文字突出显示“吃葡萄不吐葡萄皮"、“吃吃吃不带皮的小葡萄"字样，占据外包装正面面积1／6大小、以包装正面约1／2面积醒目显示透明葡萄图形；河马小妹-菠萝味软糖的包装袋：左上角以绿文字突出显示“偷吃个菠萝"、“谁谁谁偷了我的小菠萝"字样，占据外包装正面1／12大小，以包装正面约1／2面积醒目显示透明菠萝图形；河马小妹-芒果味软糖的包装袋：左上角以黄文字突出显示“拉丝芒果"、“爆爆爆爆出浆的小芒果"字样，占据外包装正面1／12大小，并以黄文字突出显示，以包装正面约1／2面积醒目显示透明芒果图形。该产品系糖果制品，配料中不含水果成分，包装主要展示版面未对该产品作其他辅助说明，其外包装上的葡萄、菠萝、芒果及标注字样等广告内容极易引人误解，误导消费者的购买行为，符合广告法中虚假广告的情形。原告未向被告提交涉案商品广告费用的相关证据材料，被告依据广告费无法计算或者明显偏低，对原告作出500000元的处罚，于法有据。原告认为被告处罚费用过高，但其提供的证据不能证明广告费用的支出。综上，被告作出的处罚决定书，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚幅度适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告湖北小芳芳食品有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告湖北小芳芳食品有限公司负担。
【二审上诉人诉称】上诉人湖北小芳芳食品有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销博爱县人民法院（2019）豫0822行初70号行政判决书，依法发回重审或改判撤销博市监罚字（2019）126号《关于对湖北小芳芳食品有限公司利用产品外包装发布虚假广告的处罚决定》；2、本案诉讼费用由被告承担。湖北小芳芳食品有限公司主要上诉理由：一审判决程序违法，法律适用错误，认定事实错误，证据不足。1.一审判决认定事实中对于涉案产品的来源没有查实。根据上诉人的销售记录，上诉人一再强调，其生产的该品牌糖果因产品的局限性，自始至终就仅生产了100件，每件规格为30包，晋江市灵源正利食品有限公司的调查记录也可以印证该事实，该批次的产品销售范围仅限于湖北省地区，上诉人处的销售记录可以查实，且上诉人在2018年因该批产品受到行政处罚之后，就更改了包装，因市场反应未达预期，也没有继续销售，更未向河南省地区推广销售，所查证的产品很可能是假冒、仿冒产品，但一审法院对于该事实仅凭“金博大"超市的部分证据就认定是上诉人销售的产品，未对案外人晋江市灵源正利食品有限公司进行了解核实，程序不合法。上诉人对涉案产品是否为上诉人处生产存疑。2.上诉人的原产品包装上的背面对产品有详尽的配料说明，明确了产品内容，明确表明了产品是果味糖果，没有水果成分，对消费者进行了告知义务，并没有故意隐瞒、虚假宣传，而一审认为上诉人没有辅助说明
的情况是不正确的。3.上诉人在一审中提交了涉案商品的代加工合同，并且配有包装生产的费用票据，该组证据符合证据规则的相关规定，符合市场交易习惯，虽然形式上有所欠缺，但是可以结合本案其他事实作为认定广告费用的依据，根据《广告法》55条的规定，该广告费用是有计算依据和标准的，另根据《河南省产品质量监督管理条例》第二十八条、第三十二条的规定，即使存在违法行为，一审法院的判决金额超出合法范畴，一审法院没有认真详实的审查相关证据，臆断的认为“广告费用无法计算"从而做出了错误的判罚，是上诉人难以承受的处罚。综上所述，上诉人作为遵纪守法的中小企业，正历经企业发展的关键时刻，依靠着国家政府的良好政策和环境，正积极的为祖国经济发展贡献自己的一份力量，但被上诉人的一纸处罚，不仅违背了基本的法律事实，更无视社会主义市场经济的发展规律，企图将本应蓬勃发展的企业扼杀在摇篮之中，加之突来的疫情攻势，使着本就步履蹒跚的企业雪上加霜。本着公平正义的理念，上诉人唯有相信法律，诉至法律，请求二审法院执于司法为公的精神，依法查清事实，撤销该处罚决定，还市场一个良好的经营空间，给企业一条活路。
湖北食品湖北小芳芳食品有限公司、博爱县市场监督管理局行政监察(监察)二审行政判决书
河南省焦作市中级人民法院
行政判决书
(2020)豫08行终134号
当事人 上诉人（原审原告）湖北小芳芳食品有限公司。住所地：襄阳市襄州区双沟农产品加工园区兴业路某某。
法定代表人王雨静。
委托代理人陈瑨，湖北思扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）博爱县市场监督管理局。住所地：河南省博爱县中山路东段。
法定代表人闪兰房。
委托代理人闫文蔚。
委托代理人王振中，河南金谷律师事务所律师。
审理经过 上诉人湖北小芳芳食品有限公司因市场监督行政处罚一案，不服河南省博爱
县人民法院（2019）豫0822行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖北小芳芳食品有限公司的委托代理人陈瑨，被上诉人博爱县市场监督管理局法定代表人闪兰房及委托代理人闫文蔚、王振中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明 原审审理查明：2019年4月10日，被告在检查中发现，原告的产品河馬小妹?系列商品在博爱县金博大超市（营业执照名称为焦作亿家美商贸有限公司）进行推广、销售，其外包装上发布引人误解的“吃吃吃不带皮的小葡萄"、“拉丝芒果"“偷吃个菠萝"、“爆爆爆爆出浆的小芒果"等广告内容。涉案商品系糖果制品，配料中不含水果成分，包装的主要展示版面未对该产品作其他辅助说明。被告执法人员现场制作了现场笔录，并对涉案商品进行了拍照取证。2019年4月18日被告向原告邮寄送达了《博爱县市场监督管理局限期提供材料通知书》及《博爱县市场监督管理局询问通知书》，但原告在2019年4月20日收到通知后，未向被告作出合法陈述、申辩、举证，亦未派人到被告处接受询问调查。2019年6月28日被告向原告邮寄送达了听证告知书，原告在2019年6月30日收到后，在规定期限内未提出陈述、申辩及听证申请。被告于2019年7月9日作出行政处罚决定书，原告于2019年8月5日收到了被告邮寄送达的行政处罚决定书。
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