黄姗姗
内容提要技术调查官作为法官审理知识产权案件时的技术助手，其针对案件的专业技术问题所提出的技术调查意见，是合议庭认定技术事实的重要参考。在司法实践中，技术调查意见被法庭高比例地采信，但却游离于证据调查程序之外，既不受证据法的规制，也不提交庭审质证。这种状况剥夺了当事人质证的正当程序权利，也突破了案件审理的公开原则，不仅给技术事实的公正认定带来了隐忧，也导致法官的事实认定权让渡于技术调查官之危险。本文认为，技术调查官兼具法院审判辅助人员与一般专业技术人员之双重属性，技术调查意见应纳入证据法的调整范畴，为当事人质证与合议庭采信提供充分的程序保障。
关键词技术调查官程序地位技术调查意见程序保障
问题的缘起
司法实践中常常会遇到专业性、技术性事实的认定问题，法官囿于专业和知识的局限，在这些技术性、专业性问题面前往往一筹莫展。这种现象在知识产权案件的审理中尤为突出。美国前首席法官巴泽龙（Bazelon）曾指出：“对于绝大多数法官而言，他们面对诉讼上的专业问题简直就是文盲（或无知）。”
①在通常的司法实践中，一般是通过司法鉴定来解决专业性、技术性问题。对于审理案件的法官来讲，其对技术性事实的认定很难基于自由心证独立做出判断，不得不基本上依赖鉴定意见。这种困境在双方当事人质证活动中也同样存在。为解决专业技术问题对法庭认定事实以及当事人质证活动带来的挑战，在2001年发布的《关于民事证据若干规定》第61条确立了专家辅助人制度，规定当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。2012年修改的《民事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度。
于一般性业题而，知识权案
涉及的技术性、专业性问题更为复杂，传统意义上的司法鉴定已难以满足知识产权案件诉讼中认定技术性事实的需要。为解决这一难题，于2019年发布了《关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》（以下简称《技术调查官若干规定》）的司法解释②，在知识产权案件诉讼活动中引入了技术调查官制度，并对技术调查官的身份属性、参加案件诉讼的范围以及参与诉讼活动的程序、权利、职责等做了规定。该司法解释将技术调查官定义为法院审判辅助人员，与鉴定人、专家辅助人不同的是，技术调查官只能由法院按照相应条件和程序聘用，不能由当事人申请选任。在这个意义上，尽管技术调查官与鉴定人、专家辅助人一样作为专业人员进入审判程序，但其“身份”并不相同。那么，技术调查官与鉴定人、专家辅助人在程序功能定位上有何不同?作为法院审判辅助人员，在诉讼中应当居于何种
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技术调查官制度研穷
地位？其在诉讼中表达的专业性“意见”效力如何？对于司法实践中出现的技术调查意见被法院合议庭“照单全收”、法官技术事实认定权“让渡”于技术调查官等现象，应如何进行矫正和规制？本文拟通过对技术调查官的法律属性、诉讼地位、技术调查意见的效力、技术调查官参诉中的程序保障等问题的探讨，对上述问题做出回答。
审判辅助人员抑或多重角：
技术调查官的法律属性之辨
根据《人民法院组织法》，法院人员分为法官、审判辅助人员和司法行政人员三类，实行分类管理。审判辅助人员主要包括法官助理、书记员、司法警察和司法技术人员。在知识产权案件诉讼中设立技术调查官的制度依据，应当是《法院组织法》第51条即关于司法技术人员的规定。从立法本身来看，法官助理、书记员等审判辅助人员都有明确的工作职责，而司法技术人员作为审判辅助人员，立法却并未明确规定其具体的审判辅助职责。从称谓上来看，其职责可以理解为负责审判中所涉及的技术性事务。由此而言，作为审判辅助人员的技术调查官应当属于人民法院人员的组成部分，由人民法院聘用和管理。
从审判辅助人员的定位来看，法官助理、书记员等审辅员的责，理审务
关的辅助性工作。司法解释将技术调查官定义为审判辅助人员，从应然角度解释，技术调查官不享有对案件进行审理和判决的权力，即使其享有参加庭审调查程序并向当事人和相关诉讼参与人发问的权力，但其对涉案技术事实只能提出调查意见，而无对技术事实进行司法判断的权力。技术调查官作为具有一定专业背景和技术能力的审判辅助人员，与同为专业技术人员的鉴定人、专家辅助人的本质区别在于，技术调查官属于法院审判辅助人员，其在诉讼中的行为代表法院而具有类“司法性”，在技术事实认定方面，作为法官的辅佐人，其诉讼地位应当介于法官与其他诉讼参与人之间。
鉴定人制度、专家辅助人制度和技术调查官制度都是着眼于解决诉讼中专业技术事实的认定问题。从定位上来看，鉴定人作为专家证人，由当事人协议选择或受法院委托，对案件的专业性或技术性问题提供鉴定意见，其既是法院的技术助手也是当事人的技术助手。专家辅助人作为当事人申请出庭的专家证人，其首先考虑的当然是帮当对定意见进行有质，家辅
人就鉴定意见发表的专业性意见，同时也为法官正确理解鉴定意见提供了帮助，使得法官能够更为客观、合理地对鉴定意见进行独立判断，避免在专业性、技术性问题上唯鉴定人意见是从。技术调查官制度的引入，在理论上是更加强化了法官对技术事实进行判断的合理性，因为技术调查官原本就是为帮助法官（合议庭）解决技术事实的认定而设立的，是法官（合议庭）审理涉专业技术案件的技术助
手。在鉴定人和专家辅助人意见的基础上，技术调查官的意见为法官提供了一个更好的意见参考。然而，由于司法解释将技术调查官定位为审判辅助人员，将其纳入法院内部的审判管理体系，这就使得技术调查官与鉴定人、专家辅助人有了身份属性上的差异。鉴定人、专家辅助人作为专家证人，其对专业问题提出的意见被理解为意见证据，属于证据中的一种类型，而技术调查官则显然不能简单地被纳入证人的范畴予以规制，其向合议庭提供的技术调查意见也被排除在意见证据之外，仅作为合议庭认定技术事实的参考"
由于技术调查官属于法院审判辅助人员，这种特殊的身份和地位，使得法官对技术调查官的技术调查意见有着一种“共同体”般的认同感，加查意见为据在庭审中进行质证，故在实践中，合议庭几乎百分百地接受技术调查意见。但是，就身份属性而言，技术调查官既是法院的审辅员，时定和家辅助人相同的专业技术人员，其对诉讼中涉及的技术问题提供的判断意见，也就不能简单地划归仅供法院合议庭认定技术事实的内部参考意见，而否定其具有证据的属性。技术调查意见作为评实的基，应为法独享，而应具有共通性和公开性。技术调查官有别于法院一般审判辅助人员，具有“对内”和“对外”的双重属性：“对内”作为法院审判辅助人员，为法官认定技术事实提供参考意见；“对外”作为具有专门知识的人，应当出庭就案件的专门性问题提供专业意见，为当事人质证和提供参考"
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學湛2021.1调查研究制度
提供参考意见抑或司法权让渡：
技术调查官的程序地位
作为审判辅助人员的技术调查官不享有审判权，这一点毋庸置疑。但在专业性强的知识产权案件诉讼中，由于专业上的短板，法官对于技术事实的认定不得不更多地依赖技术调查官的专业知识。在这种情况下，技术调查官的技术调查意见，显然会对法官产生重要的影响。以往涉及技术事实的认定，法官通常会依赖鉴定人的鉴定意见，这极易导致鉴定人独揽专业技术事实的认定权。为避免鉴定人在专业技术事实的认定上形成垄断地位，专家辅助人制度的引入起到了很好的平衡作用：一方面强化了当事人对鉴定意见的质证能力；另一方面也使得法官面对鉴定意见有了彳顷听不同专业意见的机会，有利于甄别鉴定意见的科学性和合理性。“专家辅助人打破了鉴定人*一言堂’的局面，可用其质疑使法官’兼听则明’。”③在技术调查官参与下的技术事实认定程序中，由于技术调查官的特殊身份和地位，使得法官对技术事实的定对定定意见定的辙，存在着将事实认定权让渡于技术调查官的风险。“在涉技术类知识产权案件的审理中，法官往往依赖专业人员出具的技术意见做出裁判，社会上对法官变相让渡司法裁判权的质疑长期存在。”④法官在具体案件审理中如何做到独立于技术调查官来判断技术事实，这的确是一个实践难题。从目前的制度设计来看，技术调查官除参与庭审程序外，在合议庭评议案件时负责向合议庭提供对技术事实的审查意见。这一技术审查意见并不公开，当事人无从质疑，而在实践中又常常被法官作为技术事实认定的重要参考，这就不可避免地使人们对法官采信该技术审查
意见的程序正当性产生疑虑。尽管就制度的应然要求而言，技术调查官除了必须精通专业之外，其对技术问题的解释和意见也必须是专业的和中立的。但无论如何，“在大多数法官不具有专业知识背景的情况下，查的意见对于案实的查明以至后续的法律认定具有重要的影响”⑤。这种影响显然远甚于法院的其他审判辅助人员。
为避在实定方面法审权的让渡，《技术调查官若干规定》将技术调查官定义为
享有审权的审辅员，强其查意见仅仅作为合议庭评议案件事实的参考，该意见是否会被采纳，决定权在合议庭而非技术调查官。“技术调查意见记载了其对案件所涉技术问题的专业意见和分析说明。为防止司法权让渡，确保法官独立行使审判权，应当由法官根据全案情况综合判断是否采纳技术调查意见。……如果技术调查官的意见被采纳，其也是转换为合议庭的意见体现在裁判文书中。也就是说，对技术事实的认定仍由合议庭决定，由合议庭依法承担责任"”⑥然而，制度理性并不必然会导致实践理性，技术调查官制度也并非能够完全实现制度设计的初衷。在实践中，技术调查意见几乎为合议庭全盘接受，不得不说这是出乎立法者所预料的结果，也不免使人担心技术事实的认定权已实际上让渡于技术调查官的实践境况。广州知识产权法院副院长昊振在接受记者采访时表示，“该院成立以来，已有114件案件借助技术调查官，他们对案件技术事实所提出的专业意见，采纳率100%。”⑦显然，尽管在制度设计层面已对审判权“被让渡”的可能性进行了规制，然而现实却呈现出了另外一幅场景：技术调查意见被“照单全收”。可见在实的审理和定方面，查实际
已“替代”了法官的作用。
法解释规定，查为法院审判辅助人员，从庭前准备到开庭审理，全程参与案的审理，享有实查和庭审的权力，表现出其作为法院审判辅助人员与一般专业技术人员不同的诉讼地位。也正因如此，技术调查官对案件涉技术事实的审理，要比鉴定人和专家辅助人具有更大的影响力。有学者指出，技术查意见于定的定意见和家辅
的意见，其地位更接近技术咨询专家的意见和司法技术工作人员的意见，但是技术咨询专家和司法技术工作人员均不具备技术调查官在案件参与方面高效和深入的特点，因此“从整体而言，技术家意见和法员意见对知识权案件事实认定的意义无法与技术调查官意见同日而语”⑧。但是，技术调查意见“不属于证据”之规定，却使其游离于诉讼程序之外，不受民事诉讼法上“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”之规则的约束；未经当事人质证的证据不得
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作为认定案件事实的根据，这一规则对于技术调查意见也失去了意Z"虽然在形式上，技术调查意见仅仅作为合议庭认定技术事实的内部参考，但技术调查官作为法院审判辅助人员，其特定的身份使得法
官很容易基于一种天然的信任感而排斥其他专业人员的专业意见。而技术调查意见的非证据属性及其提出、说明、采信机制的封闭性，则为法官将技术事实认定权让渡于技术调查官提供了契机"
认定事实之参考抑或证据：
技术调查意见的法律性质
目前法院审理技术类案件，对技术事实的认定制度大致有三种，即鉴定人制度、专家辅助人制度和技术调查官制度。从制度设计上来看，无论是鉴定人的鉴定意见，还是专家辅助人的专业意见，都应在庭审程序中予以呈现，鉴定人、专家辅助人也应当在庭审中接受当事人质疑与合议庭的询问。鉴定人对相关专业问题出具的鉴定意见，属于法定证据种类，应当在庭审中举示并经当事人质证才能成为定案依据。专家辅助人针对鉴定意见所涉及的专业性问题提出的意见，立法上虽未直接明确其属性，但《关于适用6中华人民共和国民事诉讼法7的解释》（以下简称《适用民事诉讼法解释》）第122条第3款规定：具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。这一解释实际上把专家辅助人的专业意见纳入了证据调整的范围，将其“证据化”了，这就意味着专家辅助人的专业意见同样必须在庭审中提出并交由双方当事人质证。这种制度安排不仅有利于法官对鉴定人出具的鉴定意见进行审查判断，同时也为当事人提供了充分的程序保障。依现行制度之规定，技术调查官是法官审理和认定技术事实的“顾问”或助手，作为法院审判辅助人员，直接参加案件的庭审与合议庭评议案件的活动。然而，同样是具有专门知识的查就案业题提
的调查意见，却被转化为合议庭认定案件技术事实的参考，既不对当事人公开，也不提交庭审由双方当事人质证。这一区别立法，难道是因为技术调查官对专业问题的意见，较之鉴定人和专家辅助人更加权威可靠，而无须通过庭审程序交由双方当事人加以质疑？技术调查意见未纳入证据调整的范围，意味着无法通过庭审辩驳活动使得合议庭更加理性地进行判断。法官囿于知识与专业的局限，在专业技术问题上不得不依靠相关领域的专家的意见。技术调查官作为法院审判辅助人员，本身就属于法院的司法工作人员，其对专业问题出具的意见毫无疑问更容易获得合议庭的认可。而鉴定人和专家辅助人由于其“社会性”的属性，他们的专业意见难以与技术调查官的专业意见相提并论。实践中技术调查意见几近百分之百地被采信，就证明了这一点。
技术调查意见的法律属性为何？是否较鉴定意见和专家辅助人意见更加可靠？有无必要纳入据制度的范？对，法院三庭（知识产权庭）负责人给出的解释是：“技术调查官基本职能定位是法官的技术助手，因此，如果技术调查意见被采纳，其也是转换为合议庭的意见体现在裁判文书中。也就是说，对技术事实的认定仍由合议庭决定，并由合议庭依法承担责任o 查意见于据，仅对庭定
事实起到参考作用。”“技术调查意见类似于法官在案件审理过程中撰写的审理报告，因此，应将技术调查意见归入副卷备查，不对外公开。”⑨依此解释，技术调查官的调查意见类似于“审理报告”，仅供合议庭参考，不属于证据。既然技术调查意见具有据性，就提庭审质，无须向当事人公开，由法院内部掌握即可。
本文认为，作为诉讼中对于专业性问题的意见，定意见、家辅意见，
调查意见，都应是在诉讼证明体系中具有平等性的证据性意见。专家辅助人制度的建立是基于当事人的需要，其制度建立的初衷是解决当事人对专业性证据的有效质证问题，使当事人能够更好地行使辩论权，避免形成鉴定意见控制、垄断法官心证的局面。“专家辅助人的专业性意见使法官在自由心证主义支配下对鉴定意见的真实性的审查判断由单级思辨走向多级思辨成为一种可能。”⑩事实上，法官在遇到专业性问题时，同样也需要专家的帮助。技术调查官是法官的技术助手，技术调查官制度的建立是基于法官的需要，其制度建立的初衷解决法在业方面面临的难题。但技术调查意见本质上仍属于专家意
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见，不同的专家意见往往会导致专业性问题更加难以判断。由此，同为专家的技术调查官就涉案专业问题所提供的专业意见，就不应游离于程序之外仅供法官“参考”，而应当与鉴定人的鉴定意见、专家辅助人的意见共同纳入专业技术类案件诉讼的证明体系和庭审评价体系，共同受证据制度的规制，使法官能够更为全面、独立、公正地判断技术事实，真正做到自由心证。唯有如此，才能保证当事人辩论权的实质实现，为当事人提供充分的程序保障；同时，也才能避免法官过度倚重技术调查官的技术调
查意见来判断技术事实，使法官的判断更具有正当性。
技术调查官与鉴定人、专家辅助人同属于有专门知识的人，但从制度设计上来看，其身份定位于专司技术事实调查之责的法院审判辅助人员，能够全面深入地参与诉讼的全过程，包括庭前活动、庭审活动与合议庭评议活动，不仅对诉讼的参与度与影响力非鉴定人、专家辅助人所能及，而且其对业题的查意见定意见和家辅助人意见也有着不同的“地位”—
—技术调查意见既不公开也不在庭审中进行质证，仅仅作为合议庭认定技术事实的重要参考。这种差异化对待“专家意见”的立法态度，无疑使得技术调查意见的客观性、公正性以及被合议庭采纳后作为认定案件技术事实“依据”的程序正当性受到质疑。司法实践中技术调查意见几乎100%被合议庭采纳的现实，也足以说明技术调查意见对案件事实认定的实质性影响。“虽然《若干规定》言明技术调查意见仅供合议庭认定技术事实参考，但模棱两可的’参考’掩盖不了一个事实：我们不难设身处地想象一下，在案件评议时，在一个只有技术调查官拥有权威的专业技术领域，他们的发言即使不是一锤定音，至少也是难以撼动。”⑪
由上分析，《技术调查官若干规定》以技术调查官之技术调查意见作为合议庭认定事实的参考为由，将其“隔离”于程序之外，而实际上该技术调查意见又对案件事实认定产生重要影响甚至成为“定案依据”，这显然难以从程序的正当性上加以解释，也很难得到遭受败诉判决一方当事人的认可。解决之策
便是将技术调查意见纳入庭审“证据调查”的范畴，使技术调查意见“证据化”，为当、家辅对查意见进行质疑提供程序保障。如此，一方面改善了技术调查意见不受程序“约束”的状况；另一方面，也保障了当事人辩论权的有效行使和对诉讼有影响的实质性参与。同时，在涉案技术事实的专业意见方面，改定、家辅、查的
关系，实现三者程序地位的平等。
技术调查意见采信的可靠性：
技术调查官参加诉讼中的程序保障问题
程序保障这一命题不仅是指对参与诉讼的主体给予程序上的尊重和关照，使其有权利和机会对案件的处理结果发挥实质性的影响，同时也是法院对实的断和对案的序具有
当性。因此，程序保障既包括对诉讼参与主体的程序保障，也包括对案件所涉证据、事实的审查认定，以及法律适用所提供的程序保障。从理论上讲，法院裁判的正当性来源于程序的正当性，当事人作为诉讼中最为重要的诉讼主体，与案件处理结果有直接的利害关系，在程序设计上应当给予充分的程序保障。这一程序保障的内涵至少应当包括以下三项内容：一是当事人应当得到基本的程序尊重。此项内容所表达的是应当贯彻当事人主导诉讼资料的原则，并通过处分原则和辩论原则加以实现。二
是程序内容对当事人公开，使当事人知晓"三是对诉讼具有实质性的参与。此项内容表达的是应保障当事人参与诉讼的权利，未经当事人表达意见的任何材料不得作为定案的依据。
主体程序保障涉及法院（审判人员，包括技术调查官等审判辅助人员）、当事人和其他诉讼参与人等主体的程序保障。《技术调查官若干规定》给予了技术调查官充分的程序保障，从庭前、庭审到合议庭评议案件，技术调查官几乎参与了整个诉讼过程，并享有充分的权利，如可以参与调查取证、勘验、保全等程序，可以参与询问、听证、审前会议、开庭审理等活动，可以列席合议庭评议案件等会议"这些规定，赋予技术调查官类似审判人员的程序地位。然而，该司法解释却没有给予合议庭对技术调查意见的妥当性进行判断所必需的程序保障。在实践操作中，合议庭对于技术调查意见的审查判断缺乏相应的程序规制，仅仅是听取技术调查官的口头解释。而技术调查意见
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