第六章外商投资房地产的特殊规定
第一节一般规定
6.1.1 概念界定
本章所称外商投资房地产，是指外国投资者（以下简称“外商”）通过新设、并购、再投资等方式投资房地产领域，从事房地产开发经营活动。
6.1.2 法律依据
（1）《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第七十二号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正）；
（2）《中华人民共和国外汇管理条例》（国务院令第二百一十一号，由国务院令第一百九十三号于1996年1月29日发布，根据1997年1月14日《国务院关于修改〈中华人民共和国外汇管理条例〉的决定》修正）；
（3）《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房（2006）171号，由建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2006年7月11日发布，自发布之日起施行）；
（4）《关于贯彻落实<；关于规范房地产市场外资准入和管理的意见>有关问题的通知》（商资字（2006）192号，由商务部办公厅于2006年8月14日发布，自发布之日起施行）；
（5）《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》（汇发（2006）47号，由国家外汇管理局、建设部于2006年9月1日发布，自发布之日起施行）；
（6）《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》（商资函（2007）50号，由商务部、国家外汇管理局于2007年5月23日发布，自发布之日起施行）；
（7）《关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》（汇综发（2007）130号，由国家外汇管理局于2007年7月10日发布，自2007年6月1日起施行）；
（8）《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（工商行政管理局令[2000年第6号]，由原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局于2000年7月25日发布，自2000年9月1日起施行）；
（9）《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（由国家工商行政管理总局
、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日发布，自发布之日起施行）；
（10）《关于实施<；关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》（工商外企字[2006]第102号，由国家工商行政管理总局于2006年5月26日发布，自发布之日起施行）；
（11）《外商投资产业指导目录（2007年修订）》（国家发展和改革委员会、商务部令第五十七号，由国家发展和改革委员会、商务部于2007年10月31日发布，自2007年12月1日起施行）。
特别提示：为了规范房地产市场的外资准入，加强对外商投资房地产的管理，中国政府自2006年以来相继颁发了一系列文件，以促进房地产市场的健康发展。律师在接受外商委托，办理房地产相关业务时，需注意该等文件的限制性规定，合理提示委托人。
6.1.3 投资领域限制
经国务院批准，国家发改委和商务部2007年10月31日联合颁布了《外商投资产业指导目录（2007年修订）》，自2007年12月1日起施行。新《目录》对外商投资房地产业限制范围有所扩大。
新《目录》对外商投资我国房地产业的限制有：
（1）外商投资“普通住宅的开发建设”从鼓励目录中消失；
（2）限制目录中新增了外商投资“房地产二级市场交易及房地产中介或者经纪公司”一项；（3）“大型主题公园的建设、经营”不再归于限制目录。
特别提示：《目录》对“土地成片开发（限于合资、合作）”和“高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营”的限制不变。
第二节外商投资房地产方式
6.2.1 新设方式
1、商业存在原则
外商在中国境内投资购买非自用房地产，应当遵循“商业存在”的原则。即外商应首先在中国境内申请设立外商投资企业，经有关政府部门批准并办理相关登记后，方可按照核准的经营范围从事相关业务。
2、项目公司原则
外商在中国境内从事房地产的开发和经营，应当遵循“项目公司”原则。即外商欲申请设立房地产公司，必须事先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或者已经与土地管理部门、土地开发商或者房地产建筑物所有人签订土地使用权或者房产权的预约出让或者购买协议。
6.2.2 并购方式
1、股权转让
目前对于并购方式，外商通常可通过股权转让方式并购境内房地产企业或者外商投资房地产企业”。对于外商采取在变更境内房地产企业实际控制人的间接方式，以规避中国境内外商投资房地产审批的，中国外汇管理部门会采取“追究逃骗汇”等处罚措施。
2、项目转让
除股权转让方式外，外商还可通过项目转让方式进行资产并购，即境内房地产企业或者外商投资房地产企业，将其开发的土地或者建设的房地产项目，依法向外商进行转让。
特别提示：
（1）外商必须凭“项目转让协议”在境内“新设”项目公司后，方可以项目公司名义履行“项目转让协议”，并办理相关房地产权证；
（2）中国政府对有不良记录的外商，不允许其在境内进行并购活动。
6.2.3再投资方式
外商投资企业再投资房地产，通常也采取股权转让方式和项目转让方式进行，即向境内房地产企业或者外商投资房地产企业受让股权，或者向境内房地产企业或者外商投资房地产企业受让房地产项目。
特别提示：对于外商投资企业再投资，先前的“注册资本已缴清、企业开始盈利、对外投资不得超过企业净资产之50%”的要求已经取消，企业只需符合“注册资本已按期到位”的要求即可再投资。但为稳妥起见，外商应详细咨询当地的外资审批部门和工商部门。
第三节外资审批
6.3.1 外资新设审批
1、前提条件
在参加中国境内当地土地管理部门组织的国有土地使用权“招投标、拍卖、挂牌”时，应根据上文所述的“商业存在”原则和“项目公司”原则，必须在先中标取得国有土地使用权后，才能凭《中标通知书》或者《竞得通知书》、法人或者自然人合法证明、资信证明等，向当地外资审批等部门申请设立外商投资房地产企业。关于外商投资房地产企业的设立程序，应详细咨询当地外资审批和工商部门。
2、投资数额
外商投资房地产企业，投资总额超过300万美元的，注册资本不得低于投资总额的50％；投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，注册资本不得低于投资总额的70％。3、回报限制
外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式订立保证任何一方固定回报或者变相固定回报的条款。应结合《公司法》第三十五条对该条特殊性规定，进行进一步地理解和论证。
4、登记申领
外商在获外资审批批准后，应到当地工商行政管理部门办理外商投资房地产企业的营业执照注册登记手续，取得一年期的有效营业执照，随后向技术监督管理部门申领组织机构代码证。
5、申请外汇业务登记
外商投资房地产企业凭外资审批部门的批准文件和一年期有效的批准证书、经批准的外商投资企业合同和章程、组织机构代码证、一年期有效营业执照副本、加盖公章的《外商投资企业基本情况登记表》和外汇业务书面申请等，向国家外汇管理局申请外汇业务登记。在办理外汇业务登记的同时，向外汇管理局书面申请开立资本金账户。
6、备案
地方外资审批部门批准设立外商投资房地产企业，应即时依法向商务部备案。
特别提示：外商在新设房地产企业时，政府管理部门将只会颁发一年期的《外商投资企业批准证书》和《营业执照》。只有在外商投资房地产企业付清土地使用权出让金后，才能凭《国有土地使用证》到外资审批部门换发正式的《外商投资企业批准证书》，并到工商行政管理部门换发与《外商投资企业批准证书》经营期限一致的《营业执照》，最后办理税务登记。
6.3.2 外资并购审批
1、股权转让
外商若通过股权转让方式并购境内房地产企业的，外商必须自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内，以自有资金一次性向原股东支付全部转让金，并须妥善安置企业职工、处理银行债务。
2、项目转让
外商欲收购外商投资房地产企业中方股权的，应在股权转让协议生效之日起三个月内，以自有资金一次性向中方股东支付全部转让对价，并须妥善安置企业职工、处理银行债务。
3、提供担保
鉴于上述有关并购的交易中，均要求“先转让、后支付”，因此外商在进行上述并购交易前，应提供适当的担保（比如银行履约保函等）。
4、提交保证函
外商并购境内房地产企业，外商应当向外资审批等部门提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函。
5、其他义务
同新设一样，对于外商并购境内房地产企业而成立的中外合资企业，中外投资各方不得以任何形式订立保证任何一方固定回报或者变相固定回报的条款。同样，对于地方审批部门批准的外商并购境内房地产企业，应即时依法向商务部备案。
6.3.3 外资新增或者扩大房地产业务以及再投资审批
1、新增审批
外商投资非房地产企业欲新增房地产开发或者经营业务的，应当向当地外资审批部门申请办理增加经营范围的相关手续，一旦获得批准，也应即时依法向商务部备案。
2、扩大房地产业务审批
对于已经设立的外商投资房地产企业，欲从事新的房地产项目开发经营，应当向当地外资审批部门申请办理扩大经营规模的相关手续。
3、再投资审批
对于外商投资房地产企业的项目转让，即外商投资房地产企业将其开发的土地或者建设的房地产项目向其他投资者进行转让，也应符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的“已经支付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书、按照出让合同约定进行投资开发并完成开发投资总额的25%以上”后，按国家有关法律规定进行报批。该投资者应当向外资审批等部门提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函、《国有土地使用证》、建设（房地产）管理部门的变更备案证明以及税务机关出具的相关纳税证明材料。
第四节外汇管制
6.4.1 外资新设的外汇管制
对于地方审批部门批准设立外商投资房地产企业的，应即时依法向中华人民共和国商务部备案，否则会影响资本项目的结售汇手续。在2007年6月1日以后取得地方商务管理部门批准证书但未通过商务部备案的外商投资房地产企业，外汇管理部门将不予办理外汇登记（或者登记变更）及资本项目结售汇手续。
若外商投资房地产企业注册资本未全部缴付的，未取得《国有土地使用证》的，或者开发项目资本金未达到项目投资总额35％的，将不得办理境内外贷款，外汇管理部门将不予批准该企业的外汇借款结汇。
6.4.2 外商参加国有土地使用权“招标、拍卖、挂牌”时的外汇管制
在参加境内土地管理部门组织的国有土地使用权“招、拍、挂”项目时，可以向经国家外汇管理局认可的当地土地管理部门开立的专用帐户支付保证金外汇，用于取得参加招、拍、挂项目资格。
若外商参加招、拍、挂项目最终未获成功，则当地土地管理部门可向国家外汇管理局申请，按原汇入途径，将外汇保证金返还给外商。
若外商最终与当地土地管理部门签署了国有土地使用权出让合同，则外商应比照前述“商业存在”和“项目公司”原则在当地新设外资企业，并随后与当地土地管理部门签署出让合同之《补充合同》，将外商权利义务转让给新设的外资企业。外资企业在开立外汇资本金账户，并按当地土地管理部门的要求办理符合其要求的担保手续后，土地管理部门可将外汇保证金本金划入外汇资本金账户进行验资。外资企业在首期验资获主管工商行政管理部门确认后，凭注明到位资金的营业执照，到银行申请办理保证金结汇。
特别提示：对于外商中标后，能否以其他外商名义或者联合其他外商新设外资企业，应注意当地土地等管理部门的公告要求。
6.4.3 外商收购境内房地产企业股权或者资产时的外汇管制
若涉及并购境内房地产企业的股权或者资产，外商均不得申请开立临时保证金帐户，并用该帐户支付保证金。因此，外商在与境内房地产开发企业签订任何股权转让或者资产转让的预约协议时，均无法以自己的名义支付给被收购方任何人民币或者美金作为保证金。
注册外资公司流程只有在并购境内房地产企业的股权或者资产获得商务管理部门批准后，并应在取得新营业执照后的3个月内一次性以美金付清交易价款，再由被收购方申请结汇。境内机构因外商的收购行为而获得的外汇收入，应属境内机构资本项下外汇收入，应当经所在地外汇管理局批准后，在银行开立外汇帐户，并经外汇管理局批准后方可结汇。
特别提示：所谓新营业执照，是指外商并购境内房地产企业股权时，新的外商投资房地产企业的营业执照。外商并购境内房地产企业资产时，应根据“商业存在”原则，为外商在境内新设企业申请外商投资房地产企业营业执照。
6.4.4 外商再投资时的外汇管制
境内外商投资企业收购境内房地产开发企业股权，若需支付保证金或者转让金的，应凭真实完整的交易文件，通过资本金结汇的方式，或者直接用企业现有的人民币，支付保证金或者转让金。
特别提示：上述结汇只能以人民币形式支付。
6.4.5 其他特殊规定
（1）若外商欲通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或者收购合资企业中方股权，未能以自有资金一次性支付全部转让款的，外汇管理部门将不予办理转股收汇外资外汇登记；
（2）若外商投资房地产企业的中外投资各方，在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或者变相固定回报条款的，外汇管理部门将不予办理外商投资企业外汇登记或者登记变更；
（3）机构和个人在境内银行开立的外商专用外汇账户内的资金，不得用于房地产开发和经营；
（4）在2007年6月1日以后（含2007年6月1日）取得商务管理部门批准证书且通过商务部备案的外商投资房地产企业（包括新设和增资），外汇管理部门将不予办理外债登记和外债结汇核准手续。