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2020年第4期 西北工业大学学报（社会科学版）
民法典合伙合同规范的体系功能及其解释
李建伟 岳万兵
摘 要：我国民法典“合伙合同”章节弥补了我国合伙制度的立法空白，但对合伙合同的理解应当结合整个合伙法律规范体系，不能简单地将其与民事合伙相对应。从民商合伙的关系上看，要将合伙合同规范视作合伙法的基础规范供给；于合伙合同自身而言，虽名为合同，但因其典型的组织性特征，需对其做不同于普通双务合同的解释。此种特殊性规范贯穿对合伙合同解释的始终——从合伙的撤销、合同的履行、合同的变更与转让，到合伙的规模、对外代表与事务执行、责任承担、合伙的消灭等诸领域都有显现。当合伙合同面临解释论的选择，要最大限度地对合伙的组织特性予以充分考量，坚持如非必要不解散合伙的基本思路，对其法律规范做出合目的、合体系的解释。
关键词：民法典；合伙合同；组织性；民事合伙；商事合伙
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-2447（2020）04-0099-08
基金项目： 司法部法治建设与法学理论研究部级科研一般项目“商个人制度完善的重大理论与立法问题研究”（17SFB2037） 作者简介： 李建伟，男，河南周口人，中国政法大学教授，博士生导师，商法研究所所长，研究方向为民商法学；岳万兵，
男，河南周口人，中国政法大学民商法学博士生，研究方向为民商法学。
一、引言
我国关于合伙的立法散见于不同的法律规定。彼时《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）以自然人和法人的主体区分为依据，将商事合伙割裂地规定为个人合伙与联营，二者同时又受后出台的《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）调整。根据所有制的不同，特殊的合伙还分别受《中华人民共和国中外合作经营企业法》等特别法的规制，脉络不清。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）采纳了自《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）确立的自然人、法人、非法人组织的民事主体三分法，合伙法律体系由此形成了以下格局：《民法典》总则部分确定合伙企业之非法人组织的民事主体地位，合同编调整与合伙合同相关的民事法律关系，《合伙企业法》为合伙企业的设
立、运营、清算等事项提供具体的组织规则。在合
伙合同有名化之前，有关合伙的立法以合伙企业为核心，为典型的商事合伙立法，但对合伙协议、非营利合伙、短期合伙等多种合伙形态的立法缺位，合伙合同的出台解决了后者法律适用的有无。然而，潘德克顿立法例下，对合伙合同相关条文的适用和解释直面着许多不可避免的问题。比如，合伙合同作为新规，其调整对象是什么，与既有商事合伙的调整范围如何界分？合伙合同具有组织性吗？如若肯定，以典型双务合同为调整对象的《民法典》合同编应当如何调整其组织性特征？对合伙合同规范的解释，又如何与分散在不同法律中的合伙规范保持协调？对这些问题解答得圆满与否，将决定着民法典时代合伙法律规范能否自洽，能否形成闭合的逻辑体系。本文试图梳理民法典语境下合伙法律体系的新框架，探讨合伙合同的定位与功能，致力于合伙法律体系之逻辑与体系的协调统一。
二、合伙的民商区分——以合伙契约为中心
学理上依照合伙的目的，将合伙分为民事合伙和商事合伙。民事合伙通常指组织性较弱，以合同关系为基础的合伙形态；商事合伙则指以盈利为目的，具有稳定的组织结构和持续性的合伙组织。[1]作为可以追溯到《汉谟拉比法典》的古老法律形态[2]，以契约为主要形式的民事合伙长期以来是人们在经济活动中联合的唯一形式[3]，实为合伙制度的当然源头，以合伙企业为典型的商事合伙实际上是民事合伙发展到一定阶段的产物，法定商事合伙的诞生以1804年法国民法典专章规定合伙组织为显著标志。总体来看，如今所指的民事合伙与商事合伙的主要区别体现在以下几点。
第一，是否以长期经营为目的。民事合伙与商事合伙的区分与一般意义上的民法与商法的区分有所区别，后者的区别主要在于是否以营业、营利为目的[4]，但于前者而言，虽将未形成企业的合伙称之为民事合伙，并非意味着民事合伙均不以营利为目标，在合伙制度的发展脉络里，营利是民商事合伙产生与发展的共同动因[5]，因此仅以经营、营利为基准可能并不能准确地区分合伙的民商之别。对照而言，商事合伙的特殊性体现在其以长期经营为目的，结合了长期与营业的双重因素，而民事合伙的产生常是偶发的、临时的。
第二，组织结构。商事合伙对长期经营的需求也直接导致了合伙形态的组织化。以契约为基础的民事合伙，合伙的约定被限制在各合伙人内部，商事合伙是典型的以经营为业的商主体，长期存续的现实需求要求商事合伙各合伙人之间拥有更为清晰的权责划分，以及对利润分配、风险负担作更为充分的约定。营利、营业的需求决定了商事合伙多数要拥有自己的名称字号，具备相当程度的独立性，进而产生合伙主体单独的对外效力。
第三，商事合伙是民事合伙的特殊形式，民事合伙包含了除商事合伙之外的所有合伙类别。虽然民事合伙与商事合伙均可能具有营利性，但非以营利为目的的合伙必定是民事合伙，此种分类标准依然遵照上述基本思路——民事合伙是任何合伙形态的基础，商事合伙为民事合伙发展到一定阶段的产物。虽然非营利的合伙也可能形成一定的规模，具有清晰、稳定的组织结构，但因其缺乏营利性特征，在民商合伙的基本分类中依然被视为民事合伙。但这并不意味着不以营利为目的的社会组织必然就是民
事合伙，也可能是不同种类的法人组织。我国实定法体系中商事合伙的典型是依照《合伙企业法》注册成立的合伙企业，再无其他合法形式，因此可得出除合伙企业外的合伙形式均为民事合伙的结论。但在存在无限公司、两合公司、股份两合公司等以盈利为目的，以共同出资、共担风险、共享收益为主要特征的立法例中，商事合伙还可以表现为其他形式，并非以合伙企业为唯一。[6]
三、合伙合同对民事合伙的补足及问题
（一）合伙合同对合伙规范的补缺
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）将“个人合伙”分为有字号的合伙和无字号的合伙，表面上似乎包含了对契约型合伙的规制 ，但该法于民事主体之“自然人”部分对合伙作如此抽象的定义，很难在债法上起到规范民事合伙的作用，最终的结果是以《民法通则》为主导的民事立法几乎完全忽略了民事合伙。[7]彼时唯一可脱离合伙企业的概念解释合伙关系的法律文件是最高法《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 ，试图通过扩大解释将对合伙企业的法律规定辐射至非企业的合伙关系，虽起到了一定的积极作用，但因其解释粗糙、造法意图明显而饱受争议。[8]从民事合伙与商事合伙的关系上来看，仅针对商事的合伙立法宛若空中楼阁，合伙制度实质上缺乏基础的规范供给。同时，以对向、交换性为主要特征的合同法面对以同向、非交换性为典型的合伙合意时，可以类推适用的规则也可谓捉襟见肘。民事合伙的概念不明晰，体现了彼时我国对合
伙这一法律形态认知的不健全，也直接导致了合伙协议、公司成立的发起人协议、未经登记的社会团体、以营利为目的的短期非企业合伙等事实上的合伙类别得不到妥善调整，引
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发了一系列的社会问题。[9]《民法典》将合伙合同有名化，以十二个条文的篇幅规定了合伙合同中合伙人的出资义务、合伙财产范围、合伙事务的执行、合伙的利润分配、合伙份额的转让、合伙期限及合伙的消灭等问题，很大程度上弥补了合伙基本规范供给的空白，为长期得不到妥善调整的非企业合伙提供了法律依据。
（二）民事合伙的类型化分析及其与合伙合同的关系
1．民事合伙的具体类别
考虑到民商合伙相互关系以及我国一直以来围绕商事合伙展开的立法例，对《民法典》背景下合伙制度的梳理要聚焦于民事合伙的概念和形式，逐步发现合伙合同在体系中的“插队”可能产生的法律实效。相较于商事合伙，民事合伙的类型较为复杂。以是否以营利为目的划分，民事合伙可以分为营利型民事合伙与非营利型民事合伙，二者又分别存在登记与未登记的情况，下文分而论之。
营利型民事合伙，指未经登记注册程序，仅以合伙合同为纽带，以营利为目的短期合伙。合伙组织的
主要渊源——以海上贸易为目的催生的合伙，多为此类型。[10]然而，之所以将此种以贸易为目的的合伙依然视作自然人之间契约的结合而非组织，主要原因是彼时的合伙因偶发、一次性的特点，并未形成足以让其独立参与经济活动的商事外观，合伙的拘束力主要体现在契约对各合伙人之间的约束，组织体并无意思表示与代表机关。实践中常出现三两个基于信任关系的合伙人共同投资项目工程，即为此类。对此合伙组织的性质的承认与否于其经营过程中产生的劳动关系问题、债权债务问题的解决尤为关键[11]，下文将予以详述。营利性民事合伙还存在一种特殊的形式，即隐藏在自然人背后的合伙。常见的情况是，以一个或几个合伙人的名义申请注册个体工商户，合伙合同约定各合伙人对此个体工商企业所拥有的份额。虽然个体工商户与合伙企业在税收政策上并无差异 ，但由于在设立程序、组织形式上的区别，许多从事小型经济活动的商人更倾向于以个体工商户的名义登记注册，但实际上又基于合伙的约定与其他合伙人共同经营，共享收益。解释其法律关系的思路是，首先承认个体工商户的商主体地位，仍以其登记的自然人为企业的对外代表，而后再认定企业背后之合伙合同的效力，使其在合伙人内部产生拘束。
非营利性民事合伙，即指不以营利为目的的合伙，与以营利为目的的短期民事合伙相比，该种合伙类别或许具备一定的规模和较为完备的组织结构。实践中的非营利性合伙可能经过注册，也可能未经注册。《民法通则》时代，民事合伙的立法空白被后出台的《民营非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称《条例》）稍加填补，《条例》第十二条将合伙列为民办非企业单位的形式之一，且不从事营
利性活动，属民事合伙无疑。[12]然而，在未有合伙合同的调整之前，此种组织性较强的、经过法定登记程序的民事合伙仍然没有明确的组织规则可循，对其具体法律关系的调整只能参照《合伙企业法》。现今《民法典》非营利法人的新主体分类统一赋予依法成立的民办事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等组织法人地位 ，实则已经挤占了大部分依据《条例》注册民事合伙团体的空间，民办非企业合伙仅在设立程序、组织规则上尚且具备简单方便的优势。非营利民事合伙的另一类别是未经登记的民间社团。我国虽然实行严格的社会团体登记制度，然《社会团体登记管理条例》规制的预设对象是《民法典》中的非营利法人，其登记与否还要满足一定的人数与组织要求，而达不到登记注册要求的社会团体自然就落入了民事合伙的范畴 ，同为合伙合同所调整。
2．民事合伙与合伙合同的关系
如何注册个体工商户虽然民事合伙为《民法典》合伙合同的主要预设调整对象[13]，但契约型合伙作为合伙的制度基石，合伙合同规范并不可能将民商合伙割裂开来而仅成为民事合伙的制度供给。从法律位阶上，《民法典》是民商部门法的母法，所以合伙合同也应当是典型的商事合伙法——《合伙企业法》的上位法；从规范内容上，合伙合同对合伙的合伙财产、事务执行、债务承担等规定并无只规制特定类型合伙之意图，因而应当将其视作合伙制度的一般性规范。不论何种合伙形态，合伙契约都是其产生与发展的原点，如没有特别法的专门调整，任何合伙形式都应当首先在合伙合同中寻规范依据，当合伙
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合同无法对其需调整的对象提供合理规则时，就要以合目的解释的方式对现有规范进行漏洞填补和校正。
（三）民事合伙的组织性探讨
在民事合伙之契约性与组织性的问题上，各学者莫衷一是。[14]对合伙合同组织性的回答的直接影响是，当以契约为基础的合伙如未形成法定组织，是否可以组织法的思路对其进行规范适用进行解释。下文分层论证。
1.合伙合同之法律行为的类型。《民法典》第九百六十七条开宗明义地将合伙合同定义为两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。按照法律行为单方、双方与共同行为的三分法，合伙合同因多人、合意方向的相同特点，自然应当被纳入多方共同行为之列。[15]共同行为的典型特征是，以复数主体以同向之目的所为的复数行为，旨在公平分配多数人行为的法律后果。[16]而契约行为以双方的意思表示一致为核心特征，合伙合同的订立当然不可能被视作单纯的契约行为。
2.是否共同行为便意味组织性，抑或说组织性的发端实质上是以共同行为为首要步骤。任何组织的形成都必然遵照从契约联结到组织成立的步骤，因此共同行为未必是组织成立的标志，但必然已是形成组织的最初表意。对组织性的讨论不可能脱离契约之基，然而任何试图以契约解释全部组织特征的尝试也都将遇到理论与实践相矛盾的瓶颈——从共同行为开始，组织与契约便有着不可分割的联系，此
时合同已行使着组织经济的功能，成为介于契约与组织之间的“组织性契约”。[17]此处所指的“组织性”，并非指狭义上的企业或法定组织，而是合伙合同各当事人之间或自发或自然地形成了一种团体关系，这种关系自动地催生了可能超越各合伙人之单独意思的委托、代理、代表关系，使得内部与外部的法律关系相区别，第三人在与其进行交易时具有认定各合伙人实质为同一意思之可能。有学者质疑，如将共同共有的形态也视为具有组织特征的合伙，那夫妻关系也能视为合伙组织，进而认为这种理解是荒谬的。[18]事实上，兼备财产关系与人身关系的婚姻家庭拥有相对独立的共同财产，且夫妻对共有财产、共同债务的处置还需经由一定的法定程序，遵循委托代理的一般规则，[19]将其视为民事合伙并不存在逻辑上的障碍。正如有学者所言：“在共同共有中，财产独立性便明显显现……债权人不能直接通过强制执行的方式取得共有财产中的方式取得共有财产，而只能取得该共有份额，并经其他共有人行使优先购买权等步骤。”[20]其中的组织性不言而喻。
3．民事合伙的独立的财产。可以说，只要是组织就一定拥有相对独立的财产，反之拥有相对独立财产的资金集合背后一定由组织运作。《民法典》第九百六十九条规定，合伙财产包括合伙人的出资以及合伙事务取得的收益，并规定在合伙终止前不得请求分割合伙财产，显然为合伙的独立财产提供了清晰的分界，实际上宣示了合伙合同的签订便意味着一个拥有独立财产之多数集体的产生。认定民事合伙是否具有独立财产的意义，最终体现在民事责任的承担。资产分割理论下，组织债权人与成员债权人对各自的请求权主体拥有优先受偿的权利，组织债权人不得直接越过向其成员求偿，反之亦然，[21]
民法上将其称为双重优先原则。也即，因执行合伙事务产生的债务应当首先以合伙财产承担责任，而后由各合伙人承担连带清偿责任。
四、《民法典》合伙合同规范解释之路径选择
（一）合伙合同在民法典体系中的规范适用
《民法典》合同编对合同的订立、履行、权利义务的变更、转让和终止的规定均以双务合同为预设对象，这就与合伙合同中“为了共同事业”之非交换性合意产生了矛盾，这种矛盾引发的最主要的问题将影响对合伙规范的解释。藉此，必须深究合伙合同与《民法典》的关系，核心是合伙合同与《民法典》合同编总则的关系。
1.合同的撤销。在双务合同中，合同的无效与可撤销意味着合同的部分或全部条款视为在全部当事人之间自始不发生效力，然而此种效果在合伙合同中尚需进一步探讨。《民法典》第一百四十七条至一百五十一条规定的法律行为可撤销的情形，实为保障合同一方当事人是出于真实的意思表示签订
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合同，但在合伙合同中，共同行为之多数人的特点可能出现其中个别合伙人的表意不真实，存在重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等情形。然而，存在瑕疵的合伙合同被撤销前，各合伙人对其共同事业
或已有相当的金钱与时间的投入，如若依照双务合同认定合伙合同全部或部分在全部合伙人之间无效，或难以起到定纷止争之实效。因而，在合伙合同存在可撤销的情形时，应当考虑到合伙合同的组织性，通过财产返还、损害赔偿等方式弥补不真实表意人的损失时，保障合伙合同的存续，尽可能不以组织的消灭为代价追求正义。
2．合同的履行。合伙合同在合同履行的原则、方式，合同条款的确定规则上并不需与双务合同区别开来，较为不同的是，一般双务合同中当事人对交易相对人具有的同时履行抗辩权、先履行抗辩权与不安抗辩权，在合伙合同中需作不同解释。[22]从合伙合同的性质上看，合伙人间的权利义务关系可表现为三种：（1）合伙人的出资义务；（2）合伙事务的管理义务；（3）利润分配的义务。[23]同时履行抗辩权行使之关键是当事人之间互负义务，具有对价，上述三类义务中，后两者并不具有相应的对价，为合伙的组织事务，不能认为其可以适用同时履行的抗辩。然而关于合伙人出资的义务，从共同出资、共担风险的基本理念本就蕴含着出资互为因果、互为前提，因此将出资义务视为各合伙人应当以其他合伙人的出资为对价的同时履行义务，并无缺漏。[24]所以同时履行抗辩权在合伙合同中唯有在其他合伙人未按约定出资时才可适用，此结论也可类推至其他两类抗辩权的行使：合伙合同中的先履行抗辩权产生于由当事人的约定，如各合伙人对各自的出资顺序达成一致，先履行抗辩权的适用自无不可；不安抗辩权的适用的理念相同，在合伙合同签订后、出资到位前，因个别合伙人的财务显著恶化等不良情形，合伙人为确保合伙目的的实现，当然可以要求可能不能按时履行义务的合伙人为其出
资提供担保。略有差异的是，此时不安抗辩权的行使也应与遵照合伙合同解除的基本理念——如因不安终止合伙合同的履行，其效力应当仅指向具有丧失履行合同义务可能之情形的合伙人，在有可选方案时，要尽量保持已成立之合伙的存续。
3.合同的变更和转让。《民法典》第五百四十三条、第五百五十五条规定的合伙的变更与转让规则，在合伙合同中的适用要着重考虑合伙人之间的信任关系。合同变更的前提是合同已经成立，在合伙人没有特殊约定的情形下，合伙合同的变更牵连到每一个合伙人的利益，因此非经全体合伙人一致同意不得变更。基于紧密的人合关系签订的合伙合同也不可能存在对合伙的权利义务分离的情况，所以合伙合同中只能存在债的概括转移——转移合伙份额及其约定的权利义务。此时就要适用合伙合同对合伙人对外转让财产份额的特殊规定——非经约定要经其他合伙人一致同意，而非适用总则关于债的转移的一般规定。
4．违约责任。承前文所列合伙合同中合伙人的三类义务，其违约类型也对应地分为对出资义务的违反、对管理义务的违反和对利润分配义务的违反。对利润分配义务的违反为合伙人对其他合伙人的金钱债务，理应向其他合伙人承担利润分配及其相应的违约责任，法律关系较为简单。需探究的是，如若为对出资义务、管理义务的违反，直接受损的是合伙本身，既然合伙合同要遵照资产分割理论下的双重优先责任原则，那么对合伙合同为组织体之事实的承认就必须由始贯终——在合伙人的违约行为侵犯了合伙利益导致合伙目的可能受到减损时，合伙人应当首先对合伙财产进行补偿，如合伙是民事
合伙，就要将清偿的财产以共有的形式注入合伙现有资产集合。
（二）合伙合同规范的解释路径
在合伙合同的类型构成、组织特征、体系地位进行简要探讨后，最终要将目光转移到合伙合同规范本身。法律非经解释不得适用，基于不论商事合伙还是民事合伙都具有组织性的理念，要着重对合伙合同规范中的财产范围、意思形成、事务执行、责任承担、退伙等问题作出合体系、合目的的解释。
1．合伙的规模。《民法典》第九百六十七条仅将合伙定义为为了共同的事业和目的签订的协议，再无特别要求，然而承前文论述，合伙合同的人数还决定着合伙是否需登记。根据《社会团体登记管理条例》第十条，社团会员超过五十人，单位会员超过三十人，混合会员超过五十人就应当进行
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