如何应对⾮独⽴于住所的经营场所
摘要：市场检查、案件侦办过程中经常出现经举报或者专卖内管、营销部门反馈，锁定某⼀卷烟零售户门店内存放违规卷烟，但由于经营场所和住所混同，专卖执法⼈员检查经营场所时，商户以⾏政执法⼈员，⽆权进⼊公民住宅搜查为由，拒绝配合相关⾏政检查。检查往往被迫停⽌。那么⾮独⽴于住所的经营场所检查难的原因是什么？⾮独⽴于住所的经营场所检查受阻的影响、后果有哪些？⾏政检查与刑事搜查的区别在哪⾥？⾮独⽴于住所的经营场所分类以及检查过程中针对每种类型的应对措施是什么？本⽂根据相关法律结合实践经验，拟对上
述问题作初步探索。
关键词：住所经营场所混同抗拒检查搜查⾮法⼊侵住宅
⼀、出现⾮独⽴于住所的经营场所以及对于⾮独⽴于住所经营场所检查难的原因
（⼀）住所和经营场所概念
1.住所是指为使法律关系集中于⼀处⽽确定的⾃然⼈或法⼈的地址，是公民⽣活和进⾏民事活动的主要
基地或中⼼场所。《宪法》第三⼗九条：中华⼈民共和国公民住宅不受侵犯，禁⽌⾮法搜查或者⾮法⼊侵公民住宅。《关于审理抢劫案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》第⼀条：“私⼈住所”指与外界相对隔离的场所。《刑法》第⼆百四⼗五条：⾮法搜查他⼈住宅或者⾮法侵⼊他⼈住宅的处三年以下有期徒刑或者拘役。
2.经营场所指企业法⼈主要业务活动、经营活动的处所。众所周知，零售户开店需要固定的、相对独⽴的经营场所。所谓相独⽴，从概念上应当是经营场所⾃成⼀体，不与其他场所有直接联系。《个体⼯商户登记管理办法》第六条规定个体⼯商户的登记事项包括经营范围和经营场所。第⼗条规定经营场所，是指个体⼯商户营业所在地的详细地址。个体⼯商户经登记机关登记的经营场所只能为⼀处。第三⼗五条规定个体⼯商户提交虚假材料骗取注册登记，由登记机关责令改正，处4000元以下的；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。《中华⼈民共和国烟草专卖法实施条例》第⼆章第九条规定取得烟草专卖零售许可证，应当有固定的经营场所。《烟草专卖许可证管理办法》第⼆章第⼗四条申请烟草专卖零售许可证，应当与住所相独⽴的固定经营场所。《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》第三章第⼗四条申请新办零售类许可证，应当有房屋权属证明或房屋租赁协议。从以上法律法规得知，烟草专卖零售户的经营场所应当具有以下要素：固定的，与住所相独⽴的，有合法使⽤权的，使⽤性质是经营的。
现实中，零售户固定的经营场所不可能是“⼀张图纸”、统⼀模式，可谓“远近⾼低各不同”。许多经营场
所与住所没有完全独⽴，要么是经营场所和住所混为⼀体；要么有侧门、通道、楼梯与住所相连接。
（⼆）从商户⾃⾝剖析住所和经营场所混同以及抗拒检查的原因
对于零售户来讲，客观上有以下原因：1.不具备固定的经营场所，固定的经营场所是相对于临时的不固定的场所⽽⾔，⽐如，零售户利⽤流动的摊位，集市，展销会等去销售零散的卷烟，晚上就把散烟放在⾃⼰的住所。这种就从⼀开始就是⽆证经营，他就⽆法通过⼯商部门的审批，更⽆法申请烟草专卖零售许可证。
2.利⽤住宅居改⾮，后期混同。烟草零售的经营场所的使⽤性质必须具有经营⽤房的性质。房屋是否具有经营性质，根据法律规定应当由房产规划⾏政管理机关来认定。这⾥具有两类情况：⼀是规划新建时已确定房产的使⽤性质；这种认定相对简单只需凭⾏政主管机关核发的产权凭证即可确认。⼆是通过申请改变原来房产的使⽤性质，这种情况相对复杂。1申请改变住宅使⽤性质须符合下列条件：（1）沿街底层住宅；（2）符合城市规划要求；（3）符合房屋使⽤安全；（4）不造成居住使⽤困难；（5）不影响相邻房屋使⽤；（6）不影响⽂物和优秀近代建筑保护；（7）相邻业主、使⽤⼈以及业主委员会的书⾯同意证明。（8）变住宅使⽤性质的，需要已征得出租⼈书⾯同意的证明。2许多卷烟零售户特别是农村卷烟零售户基本上都是原来的住宅类房⼦经过居改⾮后在经营，也就是基本上都是利⽤原来的住所开店，如有的农村卷烟零售户只有⼀间住房，他们申请烟草专卖许可证时将这件住房当做独⽴的经营场所来申请，通过审核后，渐渐⼜将营场所和住所混⽤了。
3.程序繁杂的原因，住宅申请登记为经营场所的，第⼀不能违反相关法律法规和政策等规定。第⼆充分尊重利害关系业主的意见，实⾏⼀票否决制，⼀旦有⼀个利害关系⼈不同意其改变住房⽤途，相对⼈便不能改变住房⽤途。有些省份还要求提交规划、国⼟、卫⽣、环保、消防等⾏政主管部门审批⽂件。3所以对于这种“住宅商⽤”的经营户来说，要想顺利取得各个⾏政部门的审批⽂件，符合各个审批的要求，着实，要等些时⽇。但⼀般“住宅商⽤”的经营户都是⼩本经营，他们宁愿选择⽆执照⾮法经营也不愿意花钱花时间整改房屋⽽让其符合各个⾏政部门的审批要求，然后等待各个⾏政部门审批，最后取得营业执照正常营业。
主观上有以下原因：1.零售户⾃⾝抵触设⽴独⽴的经营场所，他觉得我是⼩本经营，我就在住宅门⼝放个⼩柜台卖⼏盒散烟增加点收⼊怎样？我赚那⼀点钱，再去搞个独⽴的经营场所划不来。2.投机⼼理，前期审核时按照要求给出了独⽴的经营场所，取得了⼯营业执照和烟草专卖零售许可证，之后，为了隐匿或者转移违法违规卷烟，在烟草专卖执法⼈员的正常检查时借⼝，故意将经营场所当做住所来⽤。
（三）从专卖执法⼈员⾃⾝剖析住所和经营场所混同检查难的原因
对烟草专卖⼯作⼈员来说，客观上确实没有法律赋予的搜查权利。这⾥不再赘述。主观原因有以下⼏个⽅⾯：1.源头审核不⼒，被卷烟零售户提供虚假材料蒙混过关。《个体⼯商户登记管理办法》第三
⼗五条规定个体⼯商户提交虚假材料骗取注册登记，由登记机关责令改正，处4000元以下的；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。《烟草专卖许可证管理办法》第六⼗⼀条规定烟
1论法⼈的住所制度及其在国际民商事案件中的适⽤[J]. 颜林. 中共南京市委党校南京市⾏政学院学报. 2007(05)
2⾦俭著.中国住宅法研究[M].北京：法律出版社，2004.
3周友军.我国物权请求权制度的解释论[J].社会科学研究，2008（03）
草专卖⾏政主管部门发放烟草专卖许可证，对不符合法定条件的申请⼈发放烟草专卖许可证或者超越法定职权发放烟草专卖许可证的.由其上级烟草专卖⾏政主管部门责令改正，对直接负责的主管⼈员和其他直接责任⼈员依法给予⾏政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第五⼗五条规定因申请⼈隐瞒有关情况或者提供虚假材料的，应当不予受理或者不予发证，给予警告；申请⼈在⼀年内不得再次申请烟草专卖许可证。第五⼗六条规定因申请⼈以欺骗、贿赂等不正当⼿段取得的烟草专卖许可证被撤销的，申请⼈三年内不得再次提出申请。第五⼗七条规定使⽤涂改、伪造、变造的烟草专卖许可证的，由烟草专卖⾏政主管部门处以1000元以下的。2.后续监管不⼒，前期审核通过，后期⽆论是主观故意还
是客观条件造就，由于市场监管员监管不⼒卷烟零售户⼜出现了住所和经营场所混同主要。3.联合执法不到位。烟草专卖⼈员没有权利进⼊所谓的住宅进⾏检查时，我们应在侦查蹲守阶段，或者检查受阻第⼀时间寻求公安执法部门的帮助，进⾏联合执法。
⼆、⾮独⽴于住所的经营场所检查受阻的后果
当⼀家商户利⽤住所和经营场所混同为违规卷烟的存放提供便利，并得逞时，其他卷烟零售户就会效仿。当商户恶意抗拒检查时很可能联合其他商户来助长声势。所以，不论是⼈为的⾮独⽴于住所的经营场所检查受阻，还是商户没有违规违法⾏为，仅仅是⼼理上抵触，都会给我们市场检查、案件侦办带来极⼤不便，不能及时、有效固定证据，惩治、打击不法经营⾏为，助长不法分⼦的⽓焰，造成⼯作效率低下。⾯对⾮独⽴于住所的经营场所检查难问题，笔者认为专卖执法⼯作⼈员应该掌握刑事搜查和⾏政检查的概念和区别，然后剖析卷烟零售市场⾮独⽴于住所的经营场所类别，对症下药，进⽽有针对性的采取必要措施。
如何注册个体工商户三、避免逾越权限，“执法”犯法
（⼀）⾏政检查和刑事搜查的概念
1.⾏政检查指具有⾏政监督检查职能的⾏政主体按照法定的监督检查职权，对⼀定范围内⾏政相对⼈
是否遵守法律、法规、规章，是否执⾏有关⾏政决定、命令等情况，进⾏能够影响⾏政相对⼈权益的检查。烟草专卖⼯作⼈员对于卷烟零售市场的检查属于⾏政检查。
2.刑事搜查是指侦查⼈员依法对于犯罪嫌疑⼈以及可能隐藏罪犯或者罪证的⼈的⾝体、物品、住处和其他有关地⽅进⾏搜寻、检查的⼀种侦查⾏为。搜查是侦查⼈员同犯罪作⽃争的⼀项重要⼿段，对于侦查机关及时收集证据，查获犯罪嫌疑⼈、防⽌其逃跑、毁灭、转移证据，揭露犯罪、证实犯罪，保证诉讼的顺利进⾏，具有重要的意义。
（⼆）⾏政检查和刑事搜查的区别
⾏政检查与刑事搜查的区别在于主体不同：⾏政检查的主体是⾏政机关；刑事搜查的主体是司法机关；性质不同：⾏政检查是⼀种⾏政执法活动；刑事搜查是⼀种刑事司法活动；程序不同：⾏政检查是⼀种固定的法定程序，从发现违法活动，到初步调查⽴案与否，到调查取证，作出处罚决定，送达处罚决定书，到最后执⾏结案，有着⼀套相对固定的法律程序。⽽刑事搜查具有程序弹性，我国《刑诉法》⼀百零九⾄⼀百⼀⼗三条规定了搜查的法律程序。（1）搜查只能由公安机关或者⼈民检察院的侦查⼈员进⾏；（2）搜查时，必须向被搜查⼈出⽰《搜查证》，否则，被搜查⼈有权拒绝搜查。（3）侦查⼈员“在执⾏逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另⽤搜查证也可以进⾏搜查”。这⾥所说的紧急情况，在侦查实践中是指：①⾝带⾏凶、⾃杀器具的；②可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品
的；③可能毁弃、转移犯罪证据的。
区别⾏政检查和刑事搜查⽬的是让烟草专卖执法者清楚⾃⼰的执法定位，避免冲动执法、超越职权执法。
四、⾮独⽴于住所的经营场所分类以及检查过程中针对每种类型的应对措施
（⼀）⾮独⽴于住所的经营场所分类
根据具体实践中⾮独⽴于住所的经营场所类型，分成两个类别：（1）家店混⽤（2）家店连接。家店混⽤指住所与经营场所混⽤，包括始终家店不分，也就是⽆证经营的家店不分和前期按照规定取得了烟草专卖零售许可证，后期家店混⽤。家店连接指住所和经营场所利⽤⼀些建筑物或者隔断、通道、楼梯相连接。包括下店上家、前店后家以及住所和经营场所之间没有实质性隔断的连接。4对于仅仅利⽤门帘、屏风、柜⼦等隔开住所和经营场所的，笔者将这种没有实质性的隔断的连接视为店家混⽤（不分）。
针对以上家店不分的场所，笔者认为它并不符合法律意义上住所“为了⽣活”“与外界相对隔离”的属性，故专卖执法⼈员应按照正常的检查程序进⾏，如出⽰执法证件，表明⾝份，说明来意，并有当事⼈或见证⼈在场，尽量避免翻动与执法活动⽆关的财物，检查完成后，将物品尽可能地复位，并且要全程
利⽤执法记录仪全程记录检查过程等。⽏须因为零售商户⼀句⽆权⾮法⼊侵“住宅”搜查就踟蹰不前，因为⾸先不是住宅，其次不是搜查。那对于前店后家和下店上家的格局，它属于法律意义上与“外界相对隔离”“为了⽣活”的属性，故烟草专卖⼈员不能贸然进⼊“上家”和“后家”检查，需要借助公安机关的执法⼒量。
（⼆）针对⾮独⽴于住所的经营场所检查的应对措施
1.源头上申请⼈申请时就应在申请书中作出承诺，由申请⼈书⾯承诺与经营场所相连通（混合）的住所视为经营场所的⼀部分，主动限制其住宅属性，从⽽规避专卖执法⼈员不得检查⾮经营性场所的法律规定。5
2.烟草专卖⾏政主管部门要详细告知申请⼈申请烟草专卖零售许可证有关经营场所的法定条件，即经营场所固定，与住所相独⽴。并且要实地核查，在实地核查过程中，2名专卖执法⼈员要对申请⼈申请认定的经营场所拍照取证，附⼊许可卷宗，并详细绘制现场拍摄照⽚、申请⼈签字确认的现场图等，以证据形式归⼊案卷。对经营场所现场勘察中对申请书中标明的营业⾯积和位置进⾏仔细核实、界定，为烟草专卖执法检查提供了保障。
3．加强后续监管⼒度。烟草专卖⾏政主管部门应当定期或者不定期对被许可⼈的经营场所进⾏实地检查。如果申请⼈擅⾃改变住所和经营场所分布格局，并以住所为由拒绝接收专卖执法检查，烟草专卖
执法⼈员可根据《烟草专卖许可证管理办法》第四⼗五条第⼀项的规定，以擅⾃改变经营场所⽤途，导致住所和经营场所不分，不符合《烟草专卖许可证管理办法》第⼗四条第⼆项规定的申请条件为由，责令持证⼈暂停烟草专卖业务、进⾏整顿，直⾄取消从事烟草专卖业务。另外，还要抓住许可证申请、变更、延续等时机，对不具备独⽴经营场所的
4关于住所(经营场所)登记有关问题的通知[J]. ⼯商⾏政管理. 2007(22)
5居民住宅注册经营场所的问题亟待解决[J]. 卢亚都，郭庆龄. ⼯商⾏政管理. 2006(16)
零售户集中整顿。6
4．四所联动，烟草专卖执法⼈员要加强和⼯商、公安、交通等部门的联合执法⼒度，做好联合执法预案，事前准备、事中执⾏、事后总结。
5．加⼤宣传⼒度，宣传教育不能单靠发传单来应付，形式多样化，要⾛⼼，⽤情说理，以理服⼈。多⾛访，多交流，在为零售户解决实际困难过程中，宣传教育跟到位。
6论法⼈的住所制度及其在国际民商事案件中的适⽤[J]. 颜林. 中共南京市委党校南京市⾏政学院学报. 2007(05)
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