论民事诉讼中的非法证据排除规则
摘 要：非法证据排除规则源自证据的合法性特征，也是现代诉讼制度中一项具有普适性意义的证据规则。本文将从非法证据的范围、非法证据的判断标准、非法证据规则的例外等着手进行相应的论述，以期对将来我国的立法提供参考。
关键词：民事诉讼 非法证据排除 使用范围 适用标准 例外
一、非法证据的范围
《证据规定》第68条规定：”以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定把证据形式从《批复》中的”录音材料”扩大到所有的证据形式。从这一意义上我们认为，我国民事诉讼中的非法证据排除规则到《证据规定》才算真正建立起来。但这其中并不乏问题，仍需注意几方面的问题：
（一）不合法主体收集的证据的排除问题。证据的合法性应当包括证据形式合法、收集程序合法以及证据收集主体合法三个不可或缺的方面，这样非法证据也应当包括收集程序不合法的证据、收集主体不合法的证据以及形式不合法的证据。①
（二）拒证权或者免证特权制度。各国为实现发现真实的诉讼目标与其他重要价值之保护之间的协调与平衡，在排除非法取证所得证据的同时赋予了当事人以及证人享有拒证权或者免证特权。社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。②不仅英美法系国家、地区，而且大陆法系国家和地区的民事以及刑事诉讼法都建立了较为完备的证人资格限制规则，或者说较为详细的拒证权制度。③
（三）收集程序合法但因其内容致使其使用有可能损害其他重要价值的证据。这些证据之所以禁止使用并不是基于证据取得的违法性，而是基于其自身内容的违法性。具体包括追诉机关依法取得的但在内容上存在瑕疵的证据，和私人不法取得的证据。④由于民事诉讼中证据的收集与提供主要由当事人承担，且当事人违法取得的证据均以取得程序不合法予以排除，所以收集程序合法但内容存在瑕疵的证据，即证据之使用有可能侵害其他重要价值的证据并不多见。我国民事诉讼法以及相关的司法解释为弥补当事人调查收集证据能力的不足，还同时规定当事人在特定的情况下，可以申请法院依职权调查取证。这样，必然存在法院虽依法取证，但证据因内容的瑕疵，其使用有可能对其他重要价值造成损害。
二、非法证据的判断标准
关于非法证据的判断标准，《证据规定》以”侵犯他人合法权益或者违反法律的禁止性规定”作为认定非法证据的标准，一定程度地提高了非法证据排除规则的适用范围，具有较大的科学性。《证据规定》考虑到《批复》认定非法证据标准之局限性的同时，力图以较为抽象的原则性规定，涵盖司法实践中的形形的、具体的非法证据类型。但”侵犯”“合法权益”“法律的禁止性规定”又如何来界定呢？此时必然要赋予裁判者决定证据合法性问题时较大的自由裁量权，但与之相矛盾的是证据排除规则实际上是以消极的方式规定某些情况下的证据不具有证据资格，从而限制裁判者在证据可采性和容许性上的自由裁量权。
我们认为，在决定违法取证之证据的排除问题时，应首先考虑我国的实际国情，不应一概采取拿来主义的做法。我国虽然实现了法院依职权取证向当事人自主取证的转变，但我国目前还没有建立起与之配套的保障当事人调查、收集证据的制度。⑤因此，我国非法证据排除规则的适用标准，就不能制定的过低，否则就会增加当事人收集证据的成本和难度，发现真实的诉讼目标也会受到较大的损害。其次，应考虑违法取证侵害的权利之性质。在我国宪法赋予公民的权利是多种多样的，这些权利中既包括政治权利，也包括经济权利和民事权利。各种权利的性质不同，法律对之的保护程度和救济方式均有一定的差别。由于对财产权的侵害，可以通过返还财产、赔偿损失等方式直接获得救济。所以，侵犯他人财产权收集的证据，
一般不应采取证据排除的方式予以制裁，相反，可采取费用制裁或者财产处罚的方式，实现对受害财产权的补偿和救济。而对人身权的侵害却不能直接获得补偿，一般的费用制裁和财产处罚仅仅具有精神慰籍的作用，为此，有必要考虑以排除证据予以补充。
三、非法证据排除规则的例外
在我国有学者认为，严格执行非法证据排除规则虽然能够保障民事诉讼中的其他重大价值，但个案中不可避免地侵蚀实体正义。因此，”在保障基本的人格尊严和程序正义的前提下，对严格的非法证据排除规则应该有所修正和限制，以在某种程度和角度上恢复个案中受到过分侵蚀的实体正义”。⑥该理论的另一论据是，在非法证据排除规则发源地的美国，于20世纪80年代以后建立了若干判例，修正和限制了非法证据排除规则的适用范围。
民事诉讼证据规则
其实，美国非法证据排除规则的例外，首先是以承认非法证据排除规则的远程效力为前提的。在美国非法证据排除规则的远程效力即是著名的”毒树之果”，美国判例所建立的非法证据规则排除的例外，无不与毒树之果相关。其中不可避免的发现之例外是指，如果追诉机关即使不采取违反取证行为也能够获得的证据具有容许性；独立源泉的例外则是指对于与违法取证行为没有关联的证据，不应适用非法证据排除法则。其他的非法证据排除规则的例外，
也与毒树之果的理论密切联系。⑦必须注意，英美国家的司法具有典型的经验主义特征，并以先例约束原则作为基本的表现形式。普通法系国家的法律职业人员对抽象的理论和大陆法系国家的人们所称道的理性，存在与生俱来的排斥与怀疑。试图和大陆法系国家、地区那样建立包容社会万象的立法体系，构建放置四海皆准的法学理论框架，是荒谬的、不可思议的。尽管普通法系国家、地区一般都有证据法典，但这样的证据法典不具有可以适用于所有将来案件的包容性，裁判者以及法院在将来的司法实践中有必要、也有能力通过判例，建立证据法典的补充内容。实际上离开法院的判例，普通法系国家、地区的证据法几乎处于普遍的瘫痪状态。
四、总结
《关于民事诉讼证据的若干规定》初步确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。虽然其相对于1995年的司法解释有很大的进步性，但仍有许多问题需要仔细斟酌。本文从多方面论述了我国的非法证据排除规则，以期对将来我国的立法提供参考。
注释：
①柴发邦：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社，1989年版，第505页。
②美国证据法学家乔恩 r 华尔兹，转引自田平安主编：《民事诉讼法--证据篇》，厦门大学出版社，2006年版，第34页。
③有学者认为大陆法系国家和地区历史上采法定证据主义，基于对当事人的近亲属以及其他利害关系陈述的不信任，否认了以上人员的证据资格，但现代大陆国家采自由心证制度，为追求发现真实之目标普遍废除了对证人资格的严格限制。参见刘春梅：”大陆法系民事诉讼证据排除规则及其借鉴”，载《法律科学》，2005年第2期，第146页。其实，如果从大陆法系国家、地区建立的拒证权制度看，这样的观点还需要再行斟酌。