法理学讲义一
法理学--第一章法的本体
主讲教师：高其才
第一章 法的本体
[考试大纲要求］
法的定义：法律职业与法的定义、法的现象、法的特征、法的本质、法的作用；法的价值：法的价值的含义、法律价值判断与事实判断、法的价值的种类、法的价值冲突；法的要素：法律规则、法律原则、权利与义务、法律概念；法的渊源与分类：法的渊源的概念、法的渊源的一般分类、当代中国法的渊源、规范性法律文件的规范化和系统化、成文法与不成文法、国内法与国际法、实体法与程序法、根本法与普通法、一般法与特别法；法律部门与法律体系：法
律部门、法律体系、当代中国法律体系；法的效力：法的效力的含义、法的效力范围、法对人的效力、法的空间效力、法的时间效力；法律关系：法律关系的概念和种类，法律关系的主体，法律关系的客体，法律关系的内容，法律关系的产生、变更与消灭；法律责任：法律责任的概念和种类、归责与免责、法律制裁。
第一节 法的定义
一般认为，法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点。
法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系。法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点。
法律职业是以通晓法律及法律应用为基础的职业。因此，我们首先必须明白什么是法律。
第一章第一节主要讨论的是法的概念，我们要掌握的第一个方面是，一定要明确法它是一种名称、一种标签，一定要明白我们叫他法也好、法律也好，叫它不法也好、违法也好这都是一种标签。我们称之为法的这个标签它包含了一个什么样的东西呢？它包含两个含义，第一，是指一个实在的社会现象，是指一种客观存在的、在现实生活中发挥影响的这样一种东西，这我们首先称之为法；第二，是指一种主观的认识，也就是一种概念、一种名称，是人们对这种客观存在的社会现象认识的一种结果，称之为法。所以从这里面就会发现蕴含的含义，首先法是指一种实在的社会现象，很自然的法是一种客观存在。第二个方面法是描述社会现象的一种名称，这也就是说它是一种主观的东西，它是主观认识的结果，所以你会感觉
到它有主观性。第二点要注意，法还有国法意义上的法与哲理意义上的法的区分。国法意义上的法，在我们中国古代有一个表述，在西方也有一个表述；哲理意义上的法，在古代有一个表述，在西方也有一个表述。什么叫天命，什么叫天志，什么叫礼、法、度、道、义、理，这些都是中国传统社会里面用来表示法的概念的，这是从哲理意义上讲的，所以你会发现法并不仅是国法意义上的法。一般，大家总认为国法上的法往往跟国家机构相结合的，法理学强调一种多元性，而不是单向性的。在西方我们也可以看到特别在欧洲大陆国家它有主观法和客观法，所谓客观法就是相当于国法意义上的法，主观法往往是指这种道德法、理念法等，是一种自然法。虽然法的名称很多，我们可以看到古往今来对法的名称有很多标签，有人法、自然法、永恒法等，法的客观现象是惟一的，但对这种客观现象的认识是多元的，所以马克思可以去认识，孔子也可以去认识，王涛也可以去认识，李芳也可以去认识，问题是你的认识是不是更接近了那个客观现象真实本身，所以我们会发现不少流传下来的对法的认识有影响的观点。我们认为这些比其他的学说更有说服力、更有解释力，大家觉得它这种客观认识的本身更符合客观实际。每种学说都有其解说的空间和背景，大家要从中理解法的多元性和相对性。
所以在复习第一节时不要光看书上字面的东西，要放开脑子想。
再一个要掌握的是国法的外延。一般主要考国法意义上的法，不是考哲理意义上的法。国法意义上的法包括四个方面，第一，是指国家专门机关和立法机关制定的法，有时候称之为成文法；第二，是指法院或法官在判决中创制的规则，即判例法；第三，是指国家通过一定方式认可的习惯法；第四，是指其他执行国法职能的法。一般会考：“下面哪些属于国法？A．成文法；B．判例法；C．不成文法；D．教会法。”这样的题难度不大。难度大一些的会这样出：“下面哪些属于国法？A．广东省某市某村的村规民约；B．青龙乡关于计划生育的规定；C．中华人民共和国上海市某中级人民法院李法官对第三者的遗产案的判决；D．大隐寺规约。”就这四个让你来判断哪些是属于国法，哪些不包括在国法的外延中，也就是说理解和运用，所谓的一种生活化、实际化、实例化。
法的外在特征有五个方面。
首先要注意法不调整单纯的思想、不直接调整人们的内心观念，这一点很重要，很多冤假错案都是由于分不清这一点而发生的。在中国，过去有反革命思想罪，古代有腹诽罪，都与此有关系。表达思想的行为和思想所表示的行为是两个东西，一定不要混淆。我们要注意法律不直接调整思想、调整单纯的思想观念，但间接的可能有影响，但不直接调整你的内心观念，所以生活中往往有这种情况，有许多人在一起聊天时说“过年了没钱我想杀人、我想”之类的话，想想是可以的，这样的单纯表达思想的行为法律上是允许的，但道德上是不允许的。司法考试不是知道什么考什么，而是大家哪里容易出错误就考哪里，所以一定要理解清楚，很多东西如果你不理解清楚过去就过去了，遇到陷阱就往往掉下去了。
其次，法调整的是人们的行为，不是调整单纯的具有个人意义的行为。它调整的是具有社会意义的行为，调整人们相互之间的行为。人们的行为有很多，举个例子，一个人洗澡后在
家里关上窗帘，没有穿衣服，这是在私密空间的行为，不涉及法律问题；但如果在北京王府井大街上衣服一件件脱光，就不合适了，因为涉及到他人了。所以我们说什么是具有社会意义的行为，在法学上是非常关键的一点。社会意义的行为是特定的，在不同时候有不同理解。
最后，法律也不是调整所有具有社会意义的行为，法律只是调整人类生活基本的一些社会行为，法律不调整谈恋爱，但它调整婚姻，因为婚姻关系到人类社会的秩序、繁衍问题，恋爱它会引起一些问题，但是它不是人类社会生活的基本行为，友谊也类似。我们会发现法律的触角并不是无限的，只是调整基本的、主要的关系，人类生活生存的主要的社会行为。
法有它的规范性，什么是法的规范性？是指法所具有的规定人们的行为的模式，指导人们行为如何前行的一种方向性的东西，所以说这种规范性实际上表示一种反复适用性、概括性，它是抽象的、是反复适用的，不是一次性的。法律文件本身就有法律效力，而这个效力是针对一般人还是特定人的，就看他是一个规范性法律文件，还是非规范性法律文件，我们书上讲了公证书、判决书、结婚证、离婚证等只是针对特定当事人的，属于非规范性法律文件。比如张三和李四结婚，张三就不能拿和李四的结婚证和王五一起去从事必须以夫妻名义进行的民事活动、社会活动。
2．法是由国家创制的。
我们现在讨论的是国法意义上的法，而且是中国的主流的观念中的法，法跟宗教规范、法跟政策规范不同的方面，法是由国家创制的，体现了国家的意志，其他有很多社会规范不是由国家创制的，而法律出自国家。
它怎么出自国家呢？有两种方式，一种是制定，一种是认可。制定的情况比较清楚一点，比如说立法机关按照法定程序创制规范性文件，像我们国家制定法律的最重要机关就是全国人民代表大会，经常一开会就制定法律。法律的认可相比之下比较复杂一点，书上讲过法的认可包括明示认可和默示认可，明示认可，比如父母对子女的抚养、子女对父母的赡养，是“养老育幼”的道德在法律上的明示认可。默示认可就是通过法院判决时进行援引，承认它们的实际效力，援引的往往是一种习惯法，如村规民约、宗规家法、商贸行规行约等这样一些东西。我们国家1950年的《婚姻法》有一条关于法律认可的规范，有关直系血亲和五代以
内旁系血亲能否结婚的问题，民间所谓的中表婚，像贾宝玉和林黛玉这样的，能不能结婚？表兄妹能不能结婚？在中国传统上是可以的，但1950年以后大家进入新时代，有了一个翻天覆地的变化，旧的这种陈规陋习在医学上、遗传上是有问题的，当时就规定了一条，对于这样的情况 “从习惯”，习惯上可以结婚的就可以结婚，习惯上不可以结婚的就不能结婚，1980年修改《婚姻法》时把这一条改掉了。这一特征是法和国家相联系，法和国家相联系除了具有国家意志性之外还具有统一性和权威性。
3．法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有国家强制性。
这是从保证手段来进行认识，从这个角度看法律与道德、宗教等之间就有了区别，道德靠什么来保证，宗教靠什么来保证，村规民约靠什么来保证，这个跟法律确实都不一样，法律最后的保证手段应该说从形式上来看是最严厉性的、最具有权威性的。
法律学4．法是在国家权力的管辖范围内普遍有效的，具有普遍性。
这个普遍性，一般也称普遍适用性，它跟道德规范等其他的规范是不同的。比如说宗族规约，有些规约是很严的，比如端午节出外打工的人必须回家去；赛龙舟，不能输给别人，输给人家这一年大家都闷闷不乐的；正月十五玩龙大家一定要奋勇向前为祖宗争光，否则你是不孝子孙，你要不出工不出力，往往有很多处罚规定。整个社会有很多规范，这些规范的适用性跟国家法律相比有局限性，国家的这种保障、这种规范的普遍性、适用性最明显。关于法律的普遍性有三层意思：第一层，法的效力对象的广泛性，你宗族规范对李姓的才有效，对其他人肯定就没有效力了。但是法不一样，不仅仅是一国之内而且对一国之外的人往往也有效。第二层，效力的重复性，我们刑法上有故意杀人的规定，张三也用李四也用王五也用
都可以用。第三层，相同的事项和相同的法律主体适用相同的法，在理解法的普遍性时，我们还应该知道法的普遍性并不意味着法的绝对性和无限性。
5．法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。
现在有一个观点，程序是社会制度化的最重要的基石，这也是近代社会与古代社会不太一样的一方面，过去只是讲实质正义，现在更多的是强调程序公正前提下的实质正义。因为我们学法律学到一定程度都会发现什么是实质正义是非常复杂的，这个理解上有时候是千差万别的，同样是吃饭，我给你吃窝窝头，也是能够管饱；我给你吃海鲜、燕窝这也能够管饱，差别很大。对实质正义的理解，由于不同的价值观、不同的人生观、不同的社会经历，因此也是非常不同的。那么怎么使社会才能达到一个实质正义上的共识？在现代法制之下就是通过程序正义，强调程序的意义，所以，我们讲的程序对于法律的这种权威的树立、对于法律尊严的保障，是具有非常重要意义的，它能够克服恣意性，程序通过一种步骤、措施的规定而固定实质正义、实现实质正义。
通过这样法的特征五个方面的分析，我想你会感觉到法这样一个社会现象、社会规范，在
外在方面区别于其他的一般社会规范的方面，这是大家要琢磨琢磨的，因为这些东西，这些方面，不管你今后做律师也好做法官也好，应该是比较重要的，现在我们讨论法的内在方面。刚才讲的外在方面。这个人是单眼皮还是双眼皮，是单凤眼还是柳叶眉，还是什么瓜子脸，等等，这是外在方面，但仅仅取这个外在方面以后我们还不至于认识他的全部，更重要的是讨论其内在方面。关于法的本质方面首先有八种学说，马克思主义之前的主要的学说，这些主要的学说得掌握，要掌握学说的名称、代表人物、主要观点。
第一种关于法的本质的学说为神意论的学说，这是最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯·阿奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的本源是神，比如观世音的智慧，也就说我们人世间世俗社会的法律，不是我们人类自己创造的，而是有一种高于人类、无所不在、无所不能的这样一种力量规定的，这就是他的观念，这是一种法的二元论，是神人二元论。
第二种理性说，强调的是人类社会的法的二元论，西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的。自然法学家强调二元论，有一个国家的法、实在法，另外有一种高于实在法并且指导实在法的自然法，如果实在法违反了自然法，那么实在法就应该是无效的。这一学说强调法的应有、法的价值，在西方社会影响是很大的。
第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的。
第四种是意志说。它认为法律是公共意志、人民意志的体现。
第五种为自由说，这个影响小一点，德国的哲学家康德、黑格尔强调法就是自由意志的存在，法就是作为理念的自由。
第六种为事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法的精神，影响相对也小一些。
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