摘 要：任何社会中司法权威的确立，总是要以良好的司法公信力为前提。司法公信力是民众对公正司法的一种内心确信和普遍感知，判决的可预测性是树立司法公信力的社会基础。在现代开放社会中，司法尤其是法院在应对充满太多不确定性的社会情境当中，努力通过增强判决的可预测性来提升司法的公信力，无疑是从社会的“可感知”层面来建构司法公信力的重要途径。在判决可预测性要求的背后，意味着社会在“可感知”层面对公正司法的信任，以及社会在“行为可预测”层面对法治秩序的信仰。
关键词：判决的可预测性；司法公信力；司法权威
作者简介：王国龙，男，法学博士，法学博士后，西北政法大学副教授，法律方法与法律思维研究所副所长，从事法律方法论研究。
基金项目：教育部人文社会科学青年基金项目“能动司法时代的法律方法论问题研究——基于中国法律学研究立场的展开”，项目编号：11YJC820114
中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2014）01-0092-08
一、问题的提出
近些年来，伴随着中国社会结构的深度转型，司法日益成为社会所关注的焦点之一。在具有中国特社会主义法律体系已经形成和法律职业化初步成型的时代背景下，人们对通过公正司法来追求个案正义和社会平等的期待日益高涨。一方面，具有中国特社会主义法律体系的形成，正在逐渐推动社会对法律知识尤其是法教义学知识的普及性掌握，法律评价也开始呈现出超越传统社会中道德评价和政治评价的发展趋势。另一方面，法律职业化的初步成型，正在逐渐凸显社会对法律服务的强大需求，通过司法来实现对社会纠纷的公正解决和合法权利的捍卫，开始成为人们追求社会平等的重要途径。
不过，对于法律知识而言，“纸面上”的法律条文规定要转化为具体的司法判决，却无疑是一个既具有高度技术性又具有实践智慧性的过程，行为的单纯法律评价如果“过度地”超越了道德评价和政治评价，就意味着行为的社会责任在相对递减，而行为的道德责任和政治责任则可能被架空。由此，行为的单纯法律评价似乎在激励着社会矛盾的不断加深。这无疑有悖于法律对社会调整的基本目的。对于公正解决社会纠纷而言，法律体系内部的高度复杂性
和司法技术架构下的法律论证范围的不断开放性，无疑加剧了判决的不可预测性，不仅在社会的大众层面和法律职业共同体的内部层面，而且在两者之间，对于何谓“公正”的分歧和对立，似乎正在加剧人们之间的相互不信任尤其是对公正司法的不信任。由此，有着一张“普罗透斯似的脸”的正义，似乎正无情地削弱着社会的内聚力和司法的公信力。这一现象无疑有悖于公正司法的普遍社会预期。尽管现代社会结构的日趋复杂性和法律知识的相对开放性都是司法必须应对的两个必然历史发展趋势，但是判决不可预测性的凸显，无疑会催生社会对法律职业化的抵制和对司法公信力的怀疑，法律和司法的权威性也就难以最终确立。因此，从社会“可感知”的公正层面来增强判决的可预测性，就成为当前中国司法公信力建构的重要途径。
二、判决的可预测性是树立司法公信力的社会基础
司法必须具备权威，没有权威的司法就不可能承担起公正解决社会纠纷的这一基本司法职能。霍恩指出，法律的权威既包括法律自身的效力主张，也包括社会对法律的普遍认可。前者体现为：其一，法律自身要求被遵守；其二，存在一个对遵守法律的强制威胁，在必要的情况下保障法律在事实上可以得到遵守。而后者则体现为，其一，总体上法律会得到绝大
多数的市民的认可；其二，少数人将忠实于把法律看作是良心准则。[1]（P76）就司法权威而言，司法通过自身权威性的主张，往往还不足以获得社会的普遍认可尤其是人们的良心接受，而社会的普遍认可和人们的良心接受，无疑是建构司法公信力的核心内容。正是在此意义上，关玫指出，司法公信力是社会公众对司法权力及其实施过程或结果实现社会认知以后所产生的一种信任和尊重的社会心理，它是社会公众在对司法权力及其实施过程或结果的社会知觉基础上所形成的社会印象和社会判断。[2]在当前中国司法不断呈现社会化的时代背景下，不断提升司法的公信力无疑是确立司法权威的重要社会面向，没有公信力的司法权威，既会导致司法成本的不断攀升，也会加剧社会对公正司法的普遍性怀疑。
司法公信力是司法权威面向社会的一种“被信任”的效果和反映，从司法的社会认可和普遍接受的维度来看，既取决于司法过程的公开和司法程序正义的强调，也取决于裁判结果自身的公正性，而从外观上来看，更取决于裁判结果的可预测性。现代法治社会既是一个法律内容日趋爆炸的社会，也是一个权利意识不断增长的社会。对于司法而言，前者意味着公正司法责任的艰巨性，为不断追求个案正义，司法必须努力地缝合法律的规定性和个案事实的特殊性之间存在的永恒缝隙，而法律的复杂性和开放性又必然会带来自由裁量权的普遍性运用。对于社会而言，合法的权利必须得到捍卫，法律权威所承诺的权利保护、义务承担和公
正裁判等必须得到落实。如果人们的合法权利得不到一种“可感知”方式的实现，判决的不可预测性所带来的社会失序危机和交往诚信危机，必然危及法治秩序价值的整体建构。概括而言，判决的可预测性是树立司法公信力的社会基础，集中体现在以下三个基本方面：
第一，判决的可预测性是维护法律的权威、规范司法裁判活动和树立司法权威的现实需要，从而实现以法律的“整体一致性”价值来保障社会对公正司法的普遍信任。对于司法裁判的一般过程，大致可以概括为：法官通过法律发现将法律规范适用于特定的案件事实，形成必要的法律判断进而导出相关规范性的法律效果的过程，“法律适用的过程，在于发现于具体案件可资适用的法律规范……特定案例事实可涵摄于某法律规范的诸种要件时，乃发生该法律规范所定的法律效果”[3]（P202）。不过，法律适用的过程从来就不是一个简单推论或者逻辑涵摄的过程，其中必然涉及裁量的大量运用，需要借助于广泛的法律判断来完成。戴维斯指出，在已知事实和法律的情形下做出可取的司法决定过程，就是“裁量的运用”过程。裁量并不仅限于所授予的或合法的内容，而是包括公职人员权力“实际界限”之内的所有内容。裁量的运用不仅存在于案件或问题的最终处置方面，而且存在于每个中间步骤当中，并且中间的选择远远多于最终的选择。裁量并不限于实体性的选择，而且扩展到程序、方法、形式、时限、强调的程度以及其他许多附属性的因素。[4]（P2-3）不仅如此，从纠纷解决的一
般过程来看，裁量总是在纠纷事实的状况性和法律规定的规范性、纠纷解决的决定性和当事人的合意性之间不断地发生动态的流变。对于司法裁判的过程，尽管我们不可能从根本上完全消除裁量的广泛运用，但从司法技术的层面来最大可能地规范和限制不必要的裁量，规范司法裁判活动，维护法律的权威，无疑是人类司法实践智慧所需要执着的努力方向。
判决可预测性的实现，往往受制于法律自身的内在理性、司法技术的科学运用和司法理想三个主要方面。对于法律自身的内在理性，任何法律的制定都不可能达到理想状态当中的周详和具有完全的可操作性。正因为如此，富勒指出，“官方行动与法律之间的一致性”乃是法律内在道德的全部要素之中最复杂的一项，这种一致性可能以多种方式遭到破坏或损害：错误解释，法律的不易理解，缺乏对于维持一套法律体系的完整性来说最必要之因素的正确认识，腐败，偏见，漠不关心，愚蠢，以及对个人权力的渴求等。[5]（P96）对于司法技术的科学运用，为防止法官造法甚至是枉法裁判的出现，在经历对古典司法观念当中的谦虚、公正、克制和具备法律解释技术等再慎思之后，针对复杂社会中的法官和相关的司法技术要求，人们指出，目前的经济和社会形势对法官必须具备高超的法律技术这一基本立场需要予以高度重视，许多大胆裁判的做法已经间接地威胁到各级法院能干的法官所提供的司法救济。对于司法的理想，任何法律自身的内在理想和司法技术的科学运用，都将由“关于在特定
时空环境当中应当有一个什么样的社会秩序”的理想所决定，这些理想往往界定了法律学“何谓合理、何为公正、何谓平等”的观念和相关行为标准、公认的权威标准以及社会属性。庞德指出，司法理想最终可以归结到有关那个社会秩序是什么以及社会控制的目的是什么的法律传统，这是解释和适用法令的背景，在各种新的案件中是有决定意义的。因为在那里，必须从各种同等权威性的出发点中加以选择来进行法律论证。[6]（P21）判决的权威性最终来源于法律的权威性，要保障法律的“整体一致性”价值的实现，既需要从法律自身的内在理性方面努力，合理地限制法官造法的范围和程度；也需要从司法技术的科学运用方面努力，架构相关法律方法运用的科学体系和完善相关法律解释的规则；更需要从司法理想的方面努力，通过对个案公正司法的层面来建构法治社会的核心秩序价值观。不仅如此，以判决的可预测性来提升社会对公正司法的公信力，还可以进一步明确界定司法的职责并接受社会舆论的广泛监督，从而不断地凸显法治社会中“司法诚信”的这一高贵法律品格。
第二，判决的可预测性是实现公正裁判、保障判决获得社会的普遍认可和凝聚司法共识的现实需要，从而实现以法律的社会经验基础来保障判决符合最基本的生活常识。人类司法发展的经验史表明，无论法律制定得如何的周详和完善，都难以应对高度复杂的社会需要，这既体现在程序性规范方面和实体性规范方面，也体现在相关司法技术运用背后的价值观念
界定方面。正因为如此，公正裁判的最终依据必然取决于适用法律的主体而非单纯法律权威规定的本身，“正义的品质更多地依赖于那些执行法律的人的品质，而不是这些人贯彻执行的内容”[7]（P1）。任何法律适用的过程必然要正视基于司法主体创造性发挥的难题。对于司法的创造性，卢埃林认为，对裁判一致性的有效的操作压力，主要并不是由规则所带来的，而是基于完成司法工作的环境。一个有创造力、有良知的法官受到形式风格期待的约束，可能会很希望通过对先例机敏的操作，适当区分以及对已有规则暗地的重新解释，摆脱演绎逻辑的限制。法官通过搁置那些未给实现正义留足余地的规则，从而导致裁判表现出不可预测性。[8]（P206）毋庸置疑，具体司法实践当中的裁判过程永远并非一个单纯地依据规则展开机械式适用的过程，司法的内外部环境、法律体系自身的复杂性、法官司法经验的个体差异性等都不可避免地会影响甚至是制约着公正司法的实现程度。但是，对于某种完全超越法律规范逻辑框架的司法，无疑会把判决的不可预测性发挥到极致。诸多的司法个案表明，裁判当中法官个人的感性因素、单纯的政策性司法决定、当事人强烈的情绪宣泄等，如果过度地影响到法律判断的形成过程，就会模糊裁判当中法律因素和非法律因素、理性因素和非理性因素之间的界限，甚至会出现违背基本社会常识的司法裁判。法律思维的过程既包括法律发现的过程，又包括法律证立的过程。法律发现的过程并不完全等于法律的理性证立过程，
无论是在常规案件还是在疑难案件的裁判当中，法律权威的公正裁判理念和司法职责决定了法官对法律的发现，必须借助于理性化的法律证立过程尤其是法教义学层面的理性证立过程来完成，以实现判决与法律权威性规定之间保持必要的一致性。“法律语境中的裁决必须被正当化。对疑难案件而言，亦是如此，在疑难案件中，存有不同的法律推理方式，正当化不同的法律后果。假定证成裁决正当性是必要的，即使在疑难案件中，以法律论据正当化裁决也是必要的，那么疑难案件的裁决不仅是支持某种结果的裁决，也是支持某种法律推理方式、教义学立场的裁决。疑难案件的裁决与支持某一结果的法律论证相伴而生，二者相互依存。”[9]
现代社会的复杂结构必然会导致行为结果在法律确定性预期效果上的不断减弱，而判决的不可预测性则直接制约着法律确定性的实现及其实现的程度，并间接地制约着人们对法律这一具有最重要行为指引作用的社会规范的信赖。尽管现代社会中法律的复杂性和专业性的程度，总是在不断地呈现和凸显，但是任何社会中的法律，都不可能完全超越基本的生活常识和朴素的社会正义观念等社会经验基础，否则公民守法的义务就会被搁置，法律的公信力也就会因此而被削弱。就具体的法律发现过程而言，社会的经验基础甚至直接构成了法律发现的重要途径。恩吉施指出，法律者尤其是法官，虽然向外从制定法那里来证立他的具体的
应然决定，并因此显得满足了执法的合制定性原则，但是我们经常发现，实际上是在大多数情况下，他的决定所依据的完全是另一种方式，即直觉地、本能地求助于是非感、实践理性和健全的人类理智。[10]（P51）而在案件事实形成的法律判断当中，无论是以感知为基础的常规性司法经验的判断、以对人类行为的解释为基础的法律规范性判断，以及借助于社会经验为基础而取得的经验性法则判断，都无疑需要以丰富的社会经验为基础而展开。尤其是法庭的庭审过程中，法律话语、道德话语和性等，在对特定事实问题的讨论和论辩过程中总是交织在一起的，而相关道德话语背后的道德评价和性话语背后的社会情境考量，必然共同地支配着法律话语的展开和行为归责的可能方向，“当事各方在为案件而争论、为其行为辩护、谴责对方的行为并力图获得调解员或法官支持时，他们会交替变换着各种话语以估量每种话语的效果”[11]（P153）。不仅如此，当前西方国家司法技术发展的最新动向表明，为不断凝聚社会对公正司法的共识，人们对具有高度专业化司法技术的定位，开始日益强调其对更具可预知性和清晰性的行为效果的积极回应。可见，无论是对于公正裁判还是对于司法公信力的建构，从法律的社会经验层面来努力追求判决的可预测性，乃是保障判决获得更加广泛的社会认可和凝聚司法共识的现实需要。
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