摘 要：本文以转基因技术为背景，先介绍了对转基因作物专利保护的历史，再用一个假象的情景分析了对转基因作物实行专利保护的必要性，接着又以“鲍曼诉孟山都公司”这一案件为例，分析了在转基因专利保护中存在的几个备受争议的问题即：公司与农户之间、发达国家与发展中国家之间的博弈，最后简要地概述了我国现行的法律对于转基因作物的态度。在整个的论述过程中，在法学的基础上，引入了经济学的思考方法。
关键词：转基因作物；专利保护
中图分类号：S188 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）08-0023-05
作者简介：郎昆（1995-），汉族，清华大学经济管理学院，本科生（法学第二学位）。
一、转基因和知识产权法的关系
自20世纪90年代以来，随着生命科学和生物技术基础研究不断取得重大突破，生物学逐渐在我们的生产生活中扮演着愈来愈重要的角：稍加留心我们便能发现，我们的衣、食、住、行、用方方面面都离不开生物科技的影响。甚至有人认为，人类社会迄今已经经历了5次经济变革，其名称与根本特征分别是：狩猎采集经济（劳动力+石器），农业经济（土地+劳力），工业经济（资本+机器），信息经济（人工智能+资本），生物经济（生物知识+技术手段+劳动力）。①纵观人类的发展史，每次重大的突破无外乎是源于技术的进步与制度的进步，因而在每一次科技重大突破的同时，也必然在不断地推动着制度的进步与发展。
对于生物技术更是如此，由于在生物科技的时代，“生物知识与技术手段”已经成为了两大生产要素，而这两者都是研发者的一种“无形财产”，倘若不在立法层面加以保护的话，必然会极大地挫伤了研发者的积极性，影响社会的进步与发展。然而，如果给予知识产权的保护的话，结果也并非我们想象的那样显然，尤其是联系到是否应该给予转基因作物专利权保护这一问题上更是引起了极大的争议。
二、转基因作物专利保护的历史
从20世纪70年代初科恩（Cohen）将金黄葡萄球菌质粒上的抗青霉素基因转到大肠杆
菌体内，揭开了转基因技术应用的序幕算起，转基因技术至今已有40余年的历史。而转基因技术从一问世开始就引起了法学界的高度关注，只不过关注的焦点还不是是否应该给予专利保护，而是担心该技术的应用可能对生物界和人类带来风险，因而当时在讨论如何规范相关研究。
在1975年的阿西洛马会议上，十几个国家的一百多名分子生物学家、政府官员和法律专家经过充分讨论，达成《阿西洛马会议建议书》，确立关于重组DNA技术的基本策略，包括认可它对于生命科学的意义，正视其潜在的生物安全风险，在保证安全的前提下鼓励继续研究。与会者还强调，在重组DNA技术发展的十字路口，公众的参与是必要的。基于该建议书，美国国立卫生研究院（NIH）于1976年颁布《重组DNA分子研究准则》，开始对重组DNA操作实施管理。②
从那以后，对于转基因作物的专利权授予就在美国铺展开来。发展至今，全球最大的转基因育种公司孟山都公司，发展至今占据着美国90%的转基因种子市场，同时该公司的转基因种子在许多国家拥有专利。
三、对转基因争议的焦点
转基因技术的应用涉及到我们生活的方方面面，人们把它形象地分为绿生物技术（农业）、红生物技术（医药）、白生物技术（工业）和蓝生物技术（海洋）。虽然我们在社会上听到了许多对转基因技术安全性的质疑的声音，但是我们不难发现，多数民众并不反对转基因在医药、工业、环保、能源等领域的研发和利用，争论的焦点关键在于转基因作物的种植和转基因食品的食用。
而对于转基因作物和粮食的问题，反对者所对抗的原因主要基于以下三个方面：1.转基因生物不自然；2.不安全；3.外国知识产权陷阱论；4.政治阴谋论。
而其中第三条“知识产权陷阱”在国内目前比较有市场，持这样观点的人多半认为，在中国种植或者研发的转基因作物涉及多项国外专利，因而一旦转基因农作物产业化，势必让我国的粮食生产和研究之前都要经过国外专利权人的同意，这样便使我国粮食安全受到国外的威胁。这也便是我们今天所讨论的问题——转基因技术的专利法保护。
四、对转基因技术专利保护的原因
知识产权的立法目的就是保障无形财产的所有权，而专利权是知识产权之下的一个分支
（还包括著作权、商标权），旨在保障发明人在一定期限内排他地享有对自己发明创造的独占实施权。③有人做过这样的概括，专利法就是通过授予“近乎绝对垄断”的专利权的方式，换得权利人将自己的技术方案“近乎苛刻的公开”，达到鼓励发明创造、促进发明创造投入实际应用、提供技术信息和资料等作用。而这样的制度在生物经济的时代中，更是尤为重要——法律的目的是让我们的社会更加高效更加公平，是为了促进社会整体福利的至大化。
下面我们举一个例子来谈谈对转基因作物施行专利保护的必要性：A生物科技公司的科研人员，经过了长期的努力，终于到了影响大豆抗倒伏的基因序列，并认为有广泛的商业前景，如果A公司是理性的，它一定追求自身利益最大化，必然会选择将成果作为商业秘密，加以保护，这样固然保障了对于知识的独占权，但同时也产生了如下问题：
（一）要完全保护商业秘密的成本极高，对于生物研究这样参与人数众多的项目，想保证成果不外传，几乎是不可能的。
（二）可能导致大量的重复劳动，A公司将重大的生物学发现不公之于众，其他公司如果也想生产抗倒伏的大豆的话，必须也成立专门的科研团队，做重复的工作，导致社会资源的极大浪费，严重阻碍了学科的发展。
（三）资源不能得到最有效的配置，A公司固然拥有强大的科研团队，率先到对应的基因组，但这并不意味着它拥有强大的商业头脑来营销有现成的厂房来投产，如果后期的经营不好，便是糟蹋了之前的成果。
（四）增加了谈判的成本，纵使A公司想清楚了上面几条，决心将自己的成果出手转让，但基于对商业秘密的保护，双方的谈判必然不会得到有效的沟通，势必增加了谈判成本。
如果稍有不慎，该商业秘密口口相传，很快便会进入公有领域，人人都可以免费使用A公司的劳动成果，长此以往A公司研究的积极性必然会大大打消，不利于社会的进步和整个产业的未来发展。
明显，这样用“商业秘密”的方式来保障自己对于特定的技术排他性的占有，势必带来极高的社会成本。在这样的背景下，“专利法”应运而生，它是以国家的形式来承认专有权，并用国家强制力来保障专有权实施。由此看来，通过专利法来保护转基因技术，既规避了“搭便车”的现象，又鼓励了科学技术的发展，既保证了公平又提高了效率。
五、对转基因作物专利保护的几个问题
通过上面的分析，似乎这是一套极好的对付“市场失灵”的解决方案，然而实际操作中却并非那样显然。究竟应不应该给转基因技术以专利权的保护，依然备受争议，接下来就以2013年初，美国联邦高院判的“鲍曼诉孟山都公司”一案，来引入对于转基因作物专利保护的几点思考。
这个案情，简言之就是农户向孟山都公司（全球最重要的生物技术公司之一，在转基因种子与作物市场上占据主导地位）购买大豆种子时就要签条约，只能吃或者卖种出来的大豆，但不能把他们作为种子重新种植。鲍曼就比较聪明，他直接从粮仓买了食用的大豆，但他没有吃，而是把他们种了下去，用除草剂杀死了那些没有抗草甘膦特性的大豆，并将收获的种子用于之后种植季的种植，同样也能得到抗草甘膦性状的大豆植株。这样一来就相当于架空了孟山都公司，于是这个公司就把鲍曼起诉了，鲍曼不服逐级上诉直到最高法院，但法院一直认定鲍曼侵犯了孟山都公司的专利权。④
我想如果这里我们单纯去看这个结果的话，显然由于买种之前就签过协议，用合同法来看，鲍曼完全没有道理不败诉。那么接下来我们就来讨论，如果没有合同的话，鲍曼是否依然侵犯孟山都公司的专利权？换句话说，法律本身该不该赋予孟山都公司专利权（这里我们
不从“实然”的角度来看，因为我国专利法第25条明确规定“动物和植物品种”不授予专利权），所以我们这里是从“应然”的角度上来分析，这样一套制度本身到底是不是达到了法律制定最初的目的——高效、公正、促进社会发展……
（一）是否符合专利的“三性”
众所周知，专利作品的根本特征就是其“三性”，即新颖性、创造性、实用性。
我们先来看其的“新颖性”，我们知道孟山都公司自身在转基因的植物的培育方面毫无疑问是走在了世界的前沿水平。那么我们大可以揣测在它之前是不会有人发明过类似的产品，所以符新颖性的要求；接着我们来看其“创造性”，也就是重点看这个产品的“难”，也就是看本领域的非技术人员是否需要投入许多的创造性的劳动，个人认为这个是必然的，因为面对这样一个需要大量的高科技的背景与技术投入的项目显然不是一件容易的事，它需要经过目的基因的寻、切割、整合、培育以及筛选等诸多的过程，而这些当然是不会显而易见的；最后我们再来讨论“实用性”，显然说，这种抗除草剂的新品种大豆无疑会给予农民许多的方便，可能因为之前农民无法在大豆田里施用除草剂来清理杂草，而这样的一款新型的种子无疑会给大家带来了极大的便利，所以说这样的实用性毫无疑问。而且通过我们发现该商品在
市场上的热门程度我们不难理解其实用性——这里我们姑且不去考虑商业的宣传作用对于市场的影响。
综上所述，这样的产品显然是符合新颖性、创造性以及实用性。在我们不讨论中国法律中的“不授予专利权的对象”的前提下（我国这样的立法，是出于本国利益的考量，防止其他国家对于相关技术的垄断，是考虑到我们国家目前的生命科技水平）。显然在美国，对于这样一个在基因工程技术方面领先的国家无论是为了自己国家的经济收益还是出于鼓励本国的创新的目的，它都会去努力保护这样的专利产品，所以理所当然，美国法律授予了该转基因作物专利权保护。
郎昆 （二）鲍曼的行为是否构成了侵权
以上我们谈过了像这样的转基因技术发明能否申请专利，那么下面我们以这个为前提，来谈谈，既然这样的产品受到专利法的保护，那么鲍曼的行为是否构成了对于专利权人的侵权行为。之前的文献中对于这个问题的讨论都是围绕着“鲍曼的行为是否是以‘生产经营’为目的”和“‘权利穷竭’是否适用于本案”，然而这些都太过专业化，这里我是想从原因和结果两个方面来谈谈鲍曼的行为构成侵权的原因。
发布评论