法治及其本土资源 读后感

  《法治及其本土资源》确实极大开拓了我的视野，让我深入得思考法学学术性的问题。而在思考之后，我对有些问题依然迷茫，对于苏力先生拿来主义读后感的一些观点不免有些怀疑。

  在论及“法律创新”问题的时候，文中提到：“要鼓励制度创新，而且这种创新源于人民”。而之后又提到：“制度创新会破坏法律的权威性”。这种前后看似矛盾的观点让人困扰。

  恐怕苏力先生是支持“法律创新”的，但是因为现在的法制不够完善，也不太适合中国这种“熟人社会”的现况，不能解决一些社会问题，但又会担心在当时（1999）民众法律意识并不强的时候，过快的改变法律会破坏原本就薄弱的法律的权威性。“制度创新”需要进行，但是要以一种合适的步调进行，不能过快。在人民接触法律，体会法制中遇到问题后再针对性的创新，从而使得法律制度完善起来。

  除此以外，提到“司法执法”与“舆论”的时候，又出现了矛盾的地方。“总体来看，司法执法必须服从舆论，因为法律的基本要求是满足社会需要。”而又写道“服从舆论必然有损于法治建设，

  这两个观点，都有些偏颇。对于前者，“满足社会需要”并不等同于“服从舆论”，因为“舆论”并不一定会导向正义和公正，而法律应当去维护的就是这种公正与正义。“舆论”可以作为一个司法参考，但不能是一个决定司法的“更高级的法律”，因为这样就会导致“少数人利益服从多数人利益”的情况发生，这是十分不利于法治建设和社会稳定的。就后者而言呢，“服从舆论”不一定“有损于法治建设，损害法律机构的权威性”，只要不是永远服从舆论而是有选择性的服从就可以。这种选择性，就是要依据现有法律，依据现有证据再参考舆论来分析和评断案件。

  对于“法律本土化”，我是十分赞成的。不过，苏力先生说制定法律时尽量不去违背“民间法”。这个观点确实有一定道理，但是，如果考虑到中国社会多民族的复杂的现状，文化差异的明显和分歧之大是别的国家很难企及的，所谓“十里不同天，百里不同俗”，这个观点也有些摇摇欲坠了。结合“民间法”来修改法律，那在地域文化差异如此显著的中国，民间法也是多元化的，那么又要如何“兼容并包”呢？苏力先生没能给出一个具体的答案，这不免有些小遗憾。

  坦白说，我认为要完全顾及所有“民间法”是很难的，甚至是不可能的。所以我不得不怀疑，法律是不是必须要结合民间法？首先知道法律是作为让民众获得对于行为有种确定预期而存在的，其目的是维持社会的稳定和维护公民的权力。那么，实际上需要去根据现有中国社会的发展情况来确定公民权力的种类和范围，并且根据此去制定和修改法律。所以“民间法”是一个参考，而不是一个必须要结合的东西。我个人以为，破坏“民间法”是走向法治社会的一个必要条件。这个观点有些激进，但是要建立法制，就不能允许多种社会评价体系存在并发挥近乎相同的作用，而要通过教育和宣传来引导人们放弃原有的“集体良知”逐步形成“法制意识”。在社会流动性较高的今天，“集体良知”的影响力正在衰退，因为“集体良知”的存在有赖于相对固定的社会交际范围。社会流动性对于传统道德，文化的冲击在书中也提到，所以随着“集体良知”的慢慢褪去，苏力先生的顾虑也可以减少一些了吧。

  第二个问题是：“法律问题要独立于政治问题和文化问题”

  苏力先生的这句话更像是一个美好的愿望，也违背了自己之前的“本土化”理论。法律与社会的意识形态以及文化是无法脱离出来的，因为法律来源于社会的运行过程。法律定然包含了文化和政治部分。想要单纯的抽象出法律来，可能会导致观点的偏颇。凭借苏力先生广阔的

视野，应该是看得到法律与政治的不可分割的关系的。而为了建立一个规范化的法律学术，抛却了其他的因素似乎就有种空中楼阁的感觉。这样的学术是否贴合我们的社会发展现况？这必然遭受质疑。

  当然这仍然是一部值得一读的著作，苏力先生在文章中论据很多，而且整本书的学究气不浓厚，风趣易懂。况且“法治本土化”这个命题在现在需要更多的思考。

  中国法治建设的一个问题是有法不依，许多法律在制定后难以得到很好的执行。除了立法、司法机构自身的不足以及法律共同体的弱势，这一问题还常常被归因于社会的法制环境不好，公民的法律意识不强。苏力教授在他的《法治及其本土资源》一书中为这一问题提供了一个新的思路。法律不被遵循可能是法治过于西化、不注重中国实践的结果，其问题不在于民，而在于法。依苏力教授所言，“法律的目的不在于确立威权化的思想，确立行为的规范”，而是为了解决实际问题，协调社会关系。在这个概念上，不是民守法而为，而是法为民而立。通过对秋菊打官司和被告山杠爷两部影视作品的分析，该书得出了这样一种结论，即“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了”，而“中国的法治之路