短视频著作权侵权问题研究
曹 依
摘要：当前，短视频行业发展迅猛，但其中侵权问题也十分严重。在各类短视频著作权侵权案件中主要会涉及短视频独创性认定、混剪短视频合理使用和短视频平台侵权责任承担等问题。作品独创性认定标准应当是“高低之分”，短视频必须达到一定的创造高度才能被认定为视听作品。混剪短视频必须同时满足“转换性使用”和“三步检验法”才构成合理使用。短视频平台的确没有事先审查的义务，但却需要承担一定的注意义务，设若平台未尽到注意义务，应认定其主观存在一定过错，需承担相应的责任。
关键词：短视频；独创性；合理使用；短视频平台；侵权责任
中图分类号：Ｄ９２３．４１    文献标识码：Ａ    文章编号：２０９５－６９１６（２０２１）０５－００７４－０３
一、问题的提出
短视频是一种新型互联网内容传播方式，是指传播时长在5分钟之内的视频。与传统电影、电视剧等不同，短视频呈现出制作门槛低、持续时间短、用户参与性强和传播速度快等特点。在创造巨大流量和广泛社会影响的同时，短视频创作存在大量侵权问题，打击了原创者的创作积极性，对短视频行业的长期发展极为不利。
短视频著作权侵权行为方式主要分为以下两种：一种是未经许可直接传播他人制作的短视频；另一种则是未经许可使用他人的既有作品重新制作短视频并进行传播，此种模式又可细分为两种情况：一种是不进行任何再加工的单纯剪辑，另一种则是融入自己观点的创意剪辑。其中涉及以下几个核心争议点：一是短视频是否构成作品，也即独创性认定问题；二是未经许可使用他人的既有作品制作短视频否构成合理使用；三是短视频平台是否应当承担侵权责任。
二、短视频独创性认定问题
（一）短视频独创性认定存在的争议
涉案短视频是否构成作品是短视频著作权侵权案的首要问题，而独创性判断则是短视频能否构成作品的核心问题，学界对此一直存在争议。部分学者认为，短视频只要具备“最低限度”的独创性即可构成作品，如李琛教授就主张对于短视频的创作高度不宜苛求，只要能体现出制作者的个性化表达，即可认定其有创作性[1]。张雯法官认为短视频只需要有“一点点创造性火花”就可以认定为作品。这种观点在短视
频侵权司法实践中逐渐
日俱增，但司法实务并未因这一概念在立法上缺乏明文规定就停滞不前。是否构成反向混淆是个案判断，并不妨碍混淆可能性的认定，在判断原被告双方所使用的商标和所提供的服务是否相同或近似的问题上，并未囿于反向混淆与正向混淆的不同。依据商标法上“混淆可能性”标准判定是否构成混淆，再结合个案判断是否构成反向混淆足以解决当下的反向混淆问题。
综上所述，《商标法》第五十七条所确立的混淆可能性规则已经基本能够妥善解决商标反向混淆问题，若在立法上再多做文章亦不符合法律的稳定性。合理阐释第五十七条及相关司法解释，完善混淆可能性规则的司法适用，明确混淆可能性的内涵外延，从解释论的维度去解决反向混淆问题，或是最为妥当的方法。
注释：
①广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民
事判决书。②《中华人民共和国商标法》第一条：“……以保障消费者和
生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”
参考文献：
[1]邓宏光.商标法的理论基础——以商标显著性为中心[M].
北京：法律出版社,2008:169.
[2]董晓敏.论“反向混淆”概念之不必要[J].知识产权,2017(5).
[3]李扬.商标反向混淆理论的“七宗罪”[J].中国知识产权,
2017(1).
[4]祝建军.商标反向混淆的争议问题[J].人民司法(应用),
2017(10).
[5]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社,2003:305.
作者简介：杨皓越（1995—），女，汉族，河南郑州人，单位为苏州大学，研究方向为知识产权法学。
（责任编辑：王宝林）
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成为主流，在近期备受关注的“伙拍小视频案”和“快手诉华多案”中，法院就根据此种观点认定涉案短视频为作品。
但也有部分学者坚持短视频必须达到一定的“创作高度”才能成为作品，如孙飞和张静就认为对短视频的独创性认定不宜采取过宽的标准，除必须由作者独立创作完成并体现其个性表达之外，还必须具备一定的创作高度[2]。陈绍玲教授详细地表明短视频必须在“质”上具备编剧、导演、摄影和剪辑等作者的创造性劳动，在“量”上达到了一定的高度才作为作品予以保护[3]。
（二）短视频独创性认定标准探讨
本文认为作品独创性认定标准应该是“高低之分”而非简单的“有无之分”，短视频必须达到一定的创造高度才能被认定为视听作品，而不是仅仅具备“最低限度”的创造性即可。
papi酱
我国《著作权法》整体上采用的是作者权体系立法模式，除必须满足独立创作这个基本要求之外，还必须达到一定的创造高度，体现出作者的情感、思想等内容。因此，短视频独创性认定应当是“高低之分”而绝非仅仅是有无之分，只有独创性达到一定高度，才可谓“有”独创性[4]。同时，我国《著作权法》
对视听作品与录像制品进行了严格区分，区分依据就是独创性高低而非独创性有无。录像制品也具有“些许”独创性，如对真人秀等综艺节目的录制，对于拍摄场景的选取、剪辑的片段都进行了一定的选择，只是这种简单选择的创造性程度未达到视听作品所要求的高度，所以只能归为录像制品。因此，录像制品绝非如近期“凤凰网赛事转播案”再审判决中所述的仅限于复制性、机械性录制的连续画面[5]，无任何独创性的纯粹机械录制应当是复制行为而非是制作录像制品的行为。如果按照这种最低限度的创造性标准，只要独立创作而非抄袭的结果，就满足原创性标准[6]，那么几乎所有短视频都可以成为作品，这岂非间接架空了《著作权法》有关录像制品这条规定?
有些学者担忧在独创性认定标准中引入量的判断，会增加判断难度，容易导致法官主观任意裁判[6]。本文对此不敢苟同，独创性的确是一个很抽象的概念，其认定或许可以算得上是著作权法上的“哥德巴赫猜想”，高与低之间没有明确的界线，需要法官在个案中自由裁量。但是不能因为独创性有无分析简单、高低分析复杂就错误地选择前者，而应当不断地进行研究，尽可能地明确独创性高低的界线，而不是避重就轻直接回避这个问题。
（三）短视频的独创性认定类型化分析
不同类型作品的独创性体现方式存在一定差异，如音乐作品的独创性体现在“旋律”，美术作品独创性则体
现在“线条和彩”。很多学者认为视听作品的独创性体现在镜头的选择和剪辑等，但这种标准未免太过于片面，根本无法将视听作品与摄影作品区分开来。视听作品是一种融合了摄影师、剪辑师、导演、编剧等多人创造性劳动的作品类型，其独创性不仅仅体现在对镜头的选取、画面的剪辑，更体现在编剧、导演对故事情节的安排，这也正是视听作品与摄影作品的区别之处。短视频若构成作品，其作品类型无疑是归于视听作品，独创性应体现在镜头的选取、画面的剪辑和故事情节三个方面，下文从这三个方面分析不同类型短视频独创性程度。
按照内容生产方式进行划分，短视频可分为PGC （Professionally Generated Content，专业人士输出内容）、UGC（User Generated Content，用户输出内容）、OGC （Occupationally Generated Content，即职业生产内容）三种。PGC通常是由编导、内容策划、摄影师、剪辑师等专业人员组成的团队制作的短视频，如二更、僵小鱼等知名团队，就经常针对时下热点话题制作搞笑而又引人深思的短视频，深受大众喜爱。PGC生产过程与拍摄电影、电视剧类似，需要经过素材选择、内容策划、拍摄和剪辑等流程，具备视听作品所要求的独创性高度。
UGC是一般用户主导创作的短视频，基本无任何门槛，任何用户都可借助微视、抖音等平台自由创作出各种类型的短视频发布传播，故而呈现出海量但是质量良莠不齐的特点，PUGC实际上就以UGC形式产出的相对接近PGC专业性的短视频。UGC和PGC根据内容形式又可分为情景短剧、网红IP类、日常生活分享、才艺分享和混剪视频等，不同类型作品的创造性高度不同。
情景短剧是平台用户自编、自导、自演的故事情节比较简单的短视频，内容大多也以草根搞笑。这类短视频类似迷你版电影，会预先设定剧本，有拍摄也有剪辑，大都达到了视听作品所要求的独创性高度。
网红IP类短视频创作主体一般是知名网红或博主，如papi酱、李子柒等，根据自身所擅长的领域制作相应主题的短视频，如李子柒就会在不同的季节，以当季的食材为主题制作短视频，展现我国传统文化以及静谧安详的田园生活。网红IP类短视频大多可归属于PUGC，画面唯美，制作精良。尤其是粉丝量庞大的网红，背后通常会有一个团队进行运作，各司其职，负责选材、摄影和剪辑等，也基本达到了视听作品的独创性高度。
日常生活分享类短视频大都是由一般用户随手拍摄随手上传的日常生活中的画面，虽然在拍摄时会进行一些镜头的选择，但很少会进行后期剪辑，更不会提前设置好情节，独创性程度较低，不应当被认定为视听作品而应被认定为录像制品。
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才艺分享类短视频指用户将自己的擅长才艺如舞蹈、乐器、书法等录制下来分享到平台上，短视频平台
就存在很多乐器演奏和广场舞之类的短视频。这类短视频缺乏故事情节，独创性较低，应视为录像制品予以保护，但短视频所表现的主题内容如具备独创性当然还是可被单独认定为音乐作品和美术作品。
混剪视频则是在他人制作的视频基础上重新进行剪辑形成的新的视频，可分为创意剪辑和非创意剪辑。创意剪辑是以他人的视频内容为素材进行再创作的新视频，展现的是自身的表达，可作为演绎作品受到著作权保护。非创意剪辑则是单纯地进行剪辑拼接，如某部电影的精彩集锦，这短视频实际上就是复制基础视频的部分片段而已，未进行任何再创作，无创作自然就无新作品。
三、混剪短视频合理使用问题
（一）转换性使用对混剪短视频合理使用问题的适用
混剪短视频制作者被既有作品权利人起诉侵权时，基本都会以“构成合理使用”来抗辩，著名的“谷阿莫案”中最大的争议焦点就是涉案短视频是否构成合理使用。合理使用制度是对著作权的一种限制，划定了著作权保护范围和表达自由之间的界线，明确混剪短视频的合理使用范围，对审理短视频侵权案以及规范混剪短视频的创作有着重要的意义。
总体来说，我国《著作权法》对“合理使用”采用的是封闭式列举规定，虽然规定了合理使用的一般判定标准即不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益，但不能单独使用，只能
配合适用于法律直接列明的合理使用类型。有些学者认为这种封闭式列举规定难以应对司法实践中层出不穷的新问题如混剪短视频的合理适用问题，主张引入美国的转换性使用理论。现阶段，一些法院也在判决中使用过“转换性使用”的概念来判定一些新行为是否构成合理使用，如“盐酸情人案”和“葫芦娃案”。
本文不赞同直接将转换性使用应用于界定混剪短视频是否构成合理使用。转换性使用由美国法官在司法实践中所创造，用以从新的角度解释合理使用四要素中的“使用的目的和性质”，指以不同目的或方式使用作品，并在原作品基础上增加了新表达。然而我国不同于美国，法官并无造法的权力，在无任何明文规定的情况下，不宜直接将转换性使用运用到司法实践中。此外，我国合理使用判断一直遵循的是《伯尔尼公约》的三步检验规则，而非美国的“四要素检验法”，且上述一般标准不能独立使用，而必须与法律所规定的合理使用行为类型共同使用。转换性使用的确可以较好地解释混剪短视频的合理
使用问题，但应在我国法律允许的范围内合理借鉴，而不是“拿来主义”般直接引用。
转换性使用的核心就在于“目的转换”，即使用他人作品的目的不在于展现原作品的思想表达，而是为了展现自己新的思想表达，这实际上和“为介绍、评论作品或者说明问题适当引用他人作品”这一合理使用类型近似。“介绍、评论或说明问题”类的合理使用行为，目的本就不是在于重复原作品的表达，只是将其作为新作品表达的依据或论据而已，与转换性使用的内涵不谋而合。
（二）混剪短视频合理使用边界
对于混剪短视频而言，构成合理使用必须同时满足两个要件：一方面使用目的发生转变，是为了介绍、评论原作品或者说明新的问题；另一方面必须满足“三步检验法”，不影响原作品的正常使用和著作权人的合法权益。
非创意剪辑只是将单纯原来较长的视频剪辑成若干段时长较短的视频，这种情况下，短视频的制作者展现的其实还是原作品的表达，使用目的并未发生任何转换，既不是为了介绍、评论原作品也不是为了说明新的问题，不构成合理使用。
创意剪辑的使用目的则发生了转变。制作者通过剪辑的片段发表自己对原作品的评论，如以谷阿莫“╳分钟解读某某电影”为代表的影评类短视频；或者只是将剪辑的片段作为自己新作品的创作素材，比如某本小说并未被拍摄成影视作品，有些小说爱好者就会根据自己的喜好“选角”，然后剪辑各个角在其他影视剧中出现的场景，重新组合，配音配台词，一个几分钟的短视频可能剪辑了十几部甚至更多电视剧、电影场景，但并非是为了展现各个角在原作品的表达，而是用来突出这本小说的表达。上述两种行为就可分别归于为评论作品和说明问题而使用原作品。不过在此基础上还需满足“适当引用”，“适当”的标准则在于满足“三步检验法”，即不会影响原作品的使用和著作权人的合法权益。
四、短视频平台侵权责任承担问题
在短视频侵权案中，如果侵权成立，那么制作者和上传者等直接侵权人构成侵权应承担相应的责任自是
毋庸置疑。但实际上，用户成千上万同时赔偿能力弱，因此权利人通常难以向直接侵权人追究责任而是会转向短视频平台。短视频平台作为服务提供商，的确没有事先审查的义务，但却需要承担一定的注意义务。若平台未尽到注意义务，应认定其主观存在一定过错，需承担相应的责任。
短视频平台基础的注意义务就是收到权利人的投诉通知之后，要及时进行合理的回应，否则应认定其主观存在一定过错而承担帮助侵权责任。但对于那些平台难以忽视的、显而易见的侵权事实，平台的注意义务应当有所
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我国被害人司法救助现状和完善建议
陈丽燕
摘要：被害人救济模式可分为补偿法模式和保护法模式，其理论基础有社会公正说等。本世纪初我国就开始进行被害人司法救助的探索，从仅限于诉讼费减免到被害人救助含义、范围的不断扩大，各省市在司法救助的试点中取得了一系列成果，推动了国家司法救助制度的建立，但目前仍处于初级发展阶段。
随着实践经验的丰富和成熟，应推进国家司法救助法的出台，统一各地救助标准，扩大救助范围，改善救助方式，拓宽多渠道资金来源，加大司法救助制度的宣传力度，实现被害人司法救助常态化。
关键词：被害人；国家司法救助制度；被害补偿
中图分类号：Ｄ９２５．２    文献标识码：Ａ    文章编号：２０９５－６９１６（２０２１）０５－００７７－０３
2020年8月，“张玉环案件”引爆了公众舆论，百度搜索“张玉环”有2000万个相关结果。“张玉环案件”说明我国“疑罪从无”司法实践的进步性，但媒体对受害方的相关报道也暴露出类似案件中受害方所受关注远远不够。早在二十世纪四十年代，世界上兴起了“被害人学”研究，而我国直到1980年后才有学者关注被害人问题，目前学界的关注点主要集中在被害人诉权和被害人救助两方面，本文仅探讨被害人司法救助的问题。
本世纪初，我国中央和地方进行过一些被害人救助的立法、司法实践探索。2013年，党的十八届三中全会提出要“完善人权司法保障制度，健全国家司法救助制度”。2014年1月17日，中央政法委、公安部、最高人民检察院、、司法部以及财政部共同出台了《关于建立完善国家司法救助制度的意见〈试行〉》，随后“两高”出台了相应的司法解释，各省市相继出台了具体实施办法。自2014年始，“刑事被害人救助”的名称转变为“国家司法救助”，故2014年也被称作“国家司法救助‘元年’”，被害人救助工作
迈上新台阶。
总体而言，我国的被害人司法救助工作从2000年开始探索，经过多年试点，取得了一些经验成绩，已救助一定数量的被害人，但目前尚处在起步阶段，“犯罪人—国家”的刑事司法二元体制仍占据绝对地位，刑事被害人作为和犯罪人同样庞大的体，应当在司法救助方面得到更多的关怀。
一、被害人司法救助的理论基础
（一）被害人救济模式
基金项目：本文系贵州民族大学校级课题“刑事诉讼中被害人个人权利保护研究”（编号：2020JZC004）的研究成果
加强，即使权利人未通知，平台也应知由此需承担一定的侵权责任。
平台注意义务的程度与科技水平、传播内容热度、是否获利等因素密切相关。一般来说，科技水平越高，平台可利用更先进技术预先识别与制止侵权就越便捷，随之而来的注意义务也自然越高。尤其对于短视频行业来说，现阶段的互联网技术完全可以在实现机器预审，限制用户上传时长过长的非原创性视频，以减少侵权的发生，而且成本并不高。此时，平台若仅仅以海量信息无法核实为由，对用户上传的作品不做任何的限制以避免侵权，应当认定为未尽到注意义务。此外，对于热度很高的作品如热播的大
型电视剧和电影等，短视频平台也应履行更高要求的注意义务。最后，从获利因素来看，对于能从中获利的短视频，平台应承担较高要求的注意义务，而且获利越大，相应的注意义务要求自然也越高。参考文献：
[1]李琛.短视频产业著作权问题的制度回应[J].出版发行研
究,2019(4).
[2]孙飞，张静.短视频著作权保护问题研究[J].电子知识产
权,2018(5).
[3]陈绍玲.短视频对版权法律制度的挑战及应对[J].中国出
版,2019(5).
[4]王迁.体育赛事现场直播画面著作权保护若干问题——评
“凤凰网赛事转播案”再审判决[J].知识产权,2020(11).
[5]卢海君.短视频的《著作权法》地位[J].中国出版,2019(5).
[6]熊琦.著作权转换性使用的本土法释义[J].法学家,2019(2).
作者简介：曹依（1996—），女，汉族，江西上饶人，单位为华东政法大学知识产权学院，研究方向为知识
产权法。
（责任编辑：王宝林）
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