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论网络有偿删帖行为刑法规制之争议与完善
张洁
（中移（杭州）信息技术有限公司，浙江，杭州  311100）
随着微博、等自媒体的兴起，网民由以往被动接收信息的接收者逐渐转变成主动传递信息的发表者与传播者。网络作为无形载体，承载了网民们获取公众信息、发表个人观点以及行使网络监督权的重要功能。与网民通过发表网络意见行使批评监督权相对应的是，当个人或单位在网络平台被作出时，受到评价的主体为维护形象，便会穷尽手段，尽量删除有关信息。企业的网络形象也会影响到企业在现实世界中的形象和评价，一旦网络上出现对本公司不利的负面信息，很可能导致企业商业信誉受损，甚至严重影响公司正常运营。
2013年9月6日、最高人民检察院公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法
律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其第7条将以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序的行为认定为非法经营罪。在《解释》施行以后，司法实践中有不少网络有偿删帖型案件被依据《解释》的规定定罪处罚。但是，就网络有偿删帖行为刑法规制的合法性而言，仍存在诸多争议。
一、网络有偿删帖行为违反的“国家规定”之争议
根据刑法第225条规定，违反国家规定，扰乱市场秩序，且情节严重的，可认定为非法经营罪。其中对网络有偿删帖行为定性的条文依据为：“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”同时，依据刑法第96条的规定，国家规定，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
无论是刑法第225条关于非法经营罪的规定，还是《解释》第7条的规定，均描述了非法经营罪的定罪前提——“违反国家规定”，但是《解释》只是简单地罗列了网络非法经营罪的罪状及入罪数额要求，对于其行为违反何种国家规定，以何种形式违反国家规定等问题则并未予以明确，由此导致入罪的前提不清，争议不断。就行为人通过信息网络有偿提供删除信息服务的行为是否“违反国家规定”而言，目前理论上存在不同的认识。
一种观点认为，有偿删帖行为可以构成非法经营罪，此处的“国家规定”并非无法可依。就“国家规定”具体
指向何种法律而言，主要有两种观点：（1）“国家规定”是指《互联网信息服务管理办法》（以下简称《办法》）。例如，有学者认为，未取得经营性互联网信息服务许可证的行为人提供网络有偿删帖服务违反了该规定。[1]（2）“国家规定”指全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》。其第5条指出，利用互联网实施的行为，构成犯罪的，依照刑
法有关规定追究刑事责任。这说明行为人利用信息网络实施非法经营活动，扰乱市场经济秩序，构成犯罪的，应依法追究刑事责任[2]。
另一种观点则认为，就该行为而言，缺乏明确的禁止性规定。我国相关法律、行政法规并未明确禁止有偿提供删帖服务，对该行为缺乏明确的禁止性规定。经营性互联网服务的核心内涵在于以网站为载体向上网用户提供信息服务，如在自己申请的网页上发布广告，向用户出租服务器硬盘空间等。斡旋删帖的公关公司并不直接在申请的网页上发布虚假信息，不能将其与《办法》中的经营性互联网信息服务相等同。[3]
因此，网络有偿删帖行为并不在《办法》的规制范围之内，以《办法》为“国家规定”的依据，存在合法性缺失的问题。
二、网络有偿删帖行为违反的“国家规定”是存在的笔者认为，前述观点均有待商榷。提供网络有偿删帖服务行为违反的“国家规定”是存在的，并且是指《关于维护互联网安全的决定》与《中华人民共和国电
信条例》（以下简称《电信条例》）。
（一）《关于维护互联网安全的决定》可以作为“国家规定”根据《关于维护互联网安全的决定》第4条，非法截获、篡改、删除他人或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密，构成犯罪的，依照《刑法》的有关规定追究刑事责任。
网民发布的信息存储于网络服务提供商的服务器或者云服务器中，对这些信息进行屏蔽、篡改或者删除的实际操作则从数据库进行。提供网络有偿删帖服务的行为正是非法删除用户存储在互联网服务提供商数据库中的信息。无论是黑客采取技术攻击的手段删除信息的行为，还是不正当利用数据权限删帖的行为，都是非法篡改、删除他人数据资料的行为，均侵犯了公民通信自由。因此，提供有偿删帖服务的行为属于《关于维护互联网安全的决定》第4条第2项直接列明的行为。
该决定从位阶上看属于全国人大常委会发布的决定，范围也囊括了提供不正当网络有偿删帖服务的行为。此外，其第4条第2项直接列明了行为方式，这符合罪刑法定原则明确性的要求。因此，《关于维护互联网安全的决定》作为“国家规定”，是合法且合理的。
（二）《办法》不能作为“国家规定”
《办法》能否作为“国家规定”的争议焦点主要在于提供网络有偿删帖服务行为是否属于经营性互联网信
息服务行为。提供网络有偿删帖服务行为正是“有偿提供网络信息删除服务”，表面看来该行为即是提供与互联网信息相关的服
摘    要：《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将网络有偿删帖行为以非法经营罪处理，但未明确非法经营罪之“违反国家规定”形式要件，司法实践中对此也存在诸多争议。网络有偿删帖型非法经营罪违反的“国家规定”实际是指全国人民代表大会常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》与国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》；为加强网络有偿删帖行为的刑法规制，仍需从裁判文书明确“国家规定”以及加强行刑衔接等方面予以完善。
关键词：有偿删帖；非法经营罪；行刑衔接
作者简介： 张洁（1994.11-），女，河南信阳人，研究生，北京师范大学，刑法专业，研究方向：刑法学。
社科文化
务，也应当受到《办法》的规制。但是，仔细研究就会发现，提供经营性互联网信息服务与“有偿提供网络信息删除服务”的内涵并不统一，甚至是相反的。
依据《办法》的规定，我国对提供经营性互联网信息服务实际上实施了双重限制，包括市场准入限制和
服务内容限制。市场准入限制是指互联网信息服务提供者应当申请互联网信息服务增值电信业务经营许可证，即ICP许可证；[4]服务内容限制是指提供服务项目不得超出许可的限制。
无论突破哪一项限制，均是违反《办法》的行为。认定“有偿提供网络信息删除服务”违反《办法》的理由与逻辑路径有两个方面：其一，“有偿提供网络信息删除服务”属于互联网信息服务业务项目，行为人未取得ICP证即从事该业务，因此行为是违法的。其二，“有偿提供网络信息删除服务”本质上是一种提供经营性互联网信息服务的行为，但是却不在国家规定的提供服务项目范围之内，因此无论行为人有无ICP许可证，从事该行为都是违法。无论是哪一种路径，都需要“有偿提供网络信息删除服务”属于互联网信息服务业务项目，或者是与互联网信息服务业务项目具有同质性的项目。
根据已有的互联网信息服务业务项目，采用体系解释的方法，可以发现，提供经营性互联网信息服务之关键在于“提供”互联网信息，而非一切与互联网信息相关的“服务”。经营性互联网服务的核心内涵在于以网站为载体向上网用户提供信息服务，如在自己申请的网页上发布广告，向用户出租服务器硬盘空间等[5]。
电信业务主管单位——工业和信息化部在2015年曾发布《电信业务分类目录》，其中对信息服务业务分类做出了规定。在信息服务业务项目下属5种项目中，只有“信息保护和处理服务”一种提到了信息的删除。该业务是指通过构建网站或APP、客户端，在平台、终端上提供病毒查询、“删除”等服务[6]。信息
保护和处理服务的目的在于阻止外来数据信息对计算机网络的攻击，进行信息拦截、病毒防护等，如360杀毒软件的杀毒服务与垃圾广告拦截服务等。与之相反，提供有偿删帖服务删除的是网站内部数据信息[7]。由此，提供经营性互联网信息服务的“提供”就排除了对于网站内部信息的删除行为。因此，根据体系解释的方法，“有偿提供网络信息删除服务”既不是互联网信息服务业务项目，也不是与互联网信息服务具有同质性的业务项目。
此外，可以根据反义解释理解“提供有偿删帖服务行为”的本质。当网络信息侵权发生时，权利人有正当理由依据法定程序申请删除信息，这属于正当删帖行为。如果权利人委托第三方代表自己依据法定程序申请删除信息，显然，第三方接受委托帮助删帖的行为属于正当民事行为，并不具有刑事意义上的社会危害性。与此相比，提供网络有偿删帖行为的不正当性就在于“删帖需求者并不一定是正当权利人”以及“实施删帖的行为方式不正当”。因此，对该行为进行规制的要点在于以上两点不正当性。但是，在抽象层面上，接受他人委托正当删帖的行为与提供有偿删帖服务行为的构成方式是一致的——均是提供与删除“网络信息”相关的服务。
如果认为《办法》也规制了提供有偿删帖服务的行为，那么该行为属于互联网信息服务业务，或者至少与互联网信息服务业务具有同质性。如果将提供有偿删帖服务行为认定属于互联网信息服务业务行为或者与其具有同质性，那么，接受他人委托帮助权利人申请删除侵权信息的行为也属于互联网信息服务业务行为或者与其具有同质性。因此，在这种逻辑路径下，未取得ICP许可，接受他人委托帮助权利人申
请删除侵权信息的行为人也违反《办法》的相关规定，这种
理解显然是不正确的。
综上所述，提供网络有偿删帖服务行为不属于经营性互
联网信息服务行为或者具有同质性的行为，不是《办法》的
调整对象，《办法》不能作为“国家规定”。
（三）《电信条例》可以作为“国家规定”
根据《电信条例》第57条的规定，“任何组织或者个人
不得有下列危害电信网络安全和信息安全的行为：（一）对
电信网的功能或者存储、处理、传输的数据和应用程序进行
删除或者修改…”。从调整范围上来说，该规定没有区分最
终对数据进行删除或修改的方式，只要是“危害电信网络安
全和信息安全”并对“电信网的功能或者存储、处理、传输
的数据和应用程序进行删除或者修改”的行为都属于该规定
的调整范围。
互联网服务提供商对用户上载信息负有安全保护义务，
对自身数据库有保密以及不受非法网络攻击的权利；未经其
同意而采用不正当方式删除互联网服务提供商数据库网络信
息的行为侵害了互联网服务提供商的网络安全。此外，根据
信息法基本原理，信息完整性也是信息安全的一部分。[8]有
偿删帖行为侵害了网络信息的完整性，也侵害了信息安全。
这种删除电信网存储、处理、传输的数据的行为侵害了网络
安全与信息安全，正是《电信条例》所禁止的。
从调整对象上来说，《电信条例》第57条针对的是任何
危害电信网络安全与信息安全的“组织和个人”，自然也包
括提供删帖服务者。从位阶上来说，《电信条例》是国务院
于2000年颁布的行政法规，可以作为“国家规定”被援引。
因此，《电信条例》可以作为“国家规定”。
综上所述，全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》
第4条与国务院《电信条例》第57条可作为“国家规定”。
三、网络有偿删帖行为刑法规制之完善
（一）明确定罪前提——“国家规定”
对于提供删帖服务型非法经营罪，有关“国家规定”是
否存在、具体指何种法律、该行为以何种方式违反规定等定
罪前置问题一直是争议焦点所在，至今尚未有立法机关予以
明确回复。法院裁判文书中也大多只是形式意义地提到“违
反国家规定”，而并未明确“国家规定”的范围，[9]就裁判删除评价
文书中提到的“国家规定”而言亦有不同见解。例如，在“宋
宇花非法经营案”（上海市宝山区人民法院（2014）宝刑初
字第186号）中，法院认为被告人的行为违反《关于维护互
联网安全的决定》第4条第2项之规定，将《关于维护互联
网安全的决定》作为违反的“国家规定”。[10]但是，在“郭
永峰、景攀峰非法经营案”（福州市仓山区人民法院（2014）
仓刑初字第400号）中，法院认为，被告人在未取得经营性
互联网信息服务许可的情况下，违法从事互联网信息有偿服
务业务，情节严重，应认定为构成非法经营罪。[11]即法院将《办法》作为违反的“国家规定”。这说明司法机关对这一问题
也尚未形成统一标准。
相同的犯罪行为、相同的罪名、甚至相同的量刑幅度，
却有不同的定罪前提，这显然是不合理的。司法机关在适用
兜底性条款这种极不明确的刑法条文时，既不援引“国家规定”，也不说明行为人以何种方式违反“国家规定”。立法
和司法的双重不确定性带来的是刑法调整范围的不确定性，
人们无法从法条上预测自己的行为后果，也无法从裁判文书
中到行为规范。这种行为模式使得犯罪行为及其后果很可
能不具有明确性，有违罪刑法定原则的实质要求。
基于法学理论和司法实践的考虑，并且考虑到实际操作
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的可能性，笔者建议：司法机关在其裁判文书中应当明确指出违反的“国家规定”，包括明确指出违反“国家规定”的具体条文，详细阐述行为人以何种方式违反“国家规定”，以及这种违反行为为何具有严重的社会危害性。即司法机关应当在提供删帖服务型非法经营案的判决文书中，明确指出该行为违反了全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第4条与国务院《电信条例》57条这两项“国家规定”，行为人对电信网存储、处理、传输的数据进行删除或者修改，危害网络安全和信息安全，严重损害了互联网服务提供商合法提供的网络产品或者服务正常运行的权利，也严重损害了互联网用户接受完整网络服务的权利，进而严重扰乱了互联网信息服务市场秩序。根据《刑法》第225条第（4）项与《解释》第7条的规定，该行为构成非法经营罪。
（二）完善行刑衔接内容，构建全面规制体系根据《电信条例》第66条规定，违反该法第57条的行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照有关法律、行政
法规的规定予以处罚”[12]。也就是说，对于提供删帖服务的行为，《电信条例》在立法上已经规定了刑事处罚与行政处罚的衔接；而且，由于《电信条例》中的刑法规范必须依赖于刑法典才有其存在的意义，因此采用的行政处罚与刑罚之立法衔接方式是依附性的散在立法方式[13]。
虽然《电信条例》规定了违法行为的行政处罚与刑罚的衔接，但是在具体的衔接内容上并不协调。《电信条例》虽将行政处罚授权给公安机关，但是并未指明具体行政责任以及行政处罚所参照的法律、法规。此外，根据《关于维护互联网安全的决定》，利用互联网实施违法行为，尚不构成犯罪的，由公安机关或者有关行政管理部门处罚。因此，若违反该法第57条之规定，行政处罚单位是公安机关，所参照法律是《治安管理处罚法》。网络有偿删帖行为虽然不属于《治安管理处罚法》明确列出的禁止行为，但是该行为扰乱了社会管理秩序，致使互联网服务提供商无法正常提供服务，符合该法第23条的规定。也就是说，对于有偿删帖的行为，如果对其进行行政处罚，最多可以处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下。
如果提供删帖服务行为构成非法经营罪，那么，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，而提供删帖服务行为入罪门槛便是“情节严重”。也就是说，只要构成提供删帖服务型非法经营罪，就会被判处2万元以上10万元以下的罚金（以违法所得数额作为情节严重的判断标准之时）。行政处罚的最高上限是500元，而刑罚的最低罚金下限是2万元。如果以最极端情况为例，行为人从事提供有偿删帖服务，以营利为目的，严重扰乱市场秩序，且违法所得为1999
9元，那么行为人不构成刑事犯罪，最多被处以500元的行政处罚；而同样犯罪行为下违法所得为2万元的行为人，会被判处2万元到10万元罚金的刑罚。由此可见，在罚金与的数额或比例上，二者的幅度并不协调。
不明确的授权方式与法律责任带来了罚则适用上的困难，更带来的是对社会违法行为治理的疏漏。对于提供删帖服务型非法经营罪的行为人来说，由于行政处罚的缺位，行为人只有达到“数额”标准，行为具有足够的危害之后，才会被刑法予以规制。这既不利于防微杜渐，对违法案件进行分流，也不利于行为人对行为危害性的正确认识。
《电信条例》作为行政法规，可以对行政处罚做出规定。笔者建议，可以修改《电信条例》中有关行政责任的条款，
增加关于的内容。参考其他行政规章制度对类似行为的额度，为实现非法经营行为的行政处罚与刑事处罚之间的衔接，建议修改《电信条例》第57条的相关罚则，将《电信条例》第66条修改为“违反本条例第五十七条的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由电信管理机构依据职权责令改正，处以警告，可以并处二万元以下的，向社会公告。”
四、结论
本文重点讨论提供删帖服务型非法经营罪的规制及完善。网络空间并非法外之地，网络行为也必须受到法律规制。对于如何用好网络这把双刃剑，在将传统罪名体系引入到网络空间之时，既能做到有效打击网络犯罪、保护网络秩序，又防止刑法规范过度扩张与异化，是难以解决又亟待解决的问题。本文的研究为解决该问题提供了有益的尝试，以期对网络有偿删帖行为的刑法规制有所裨益。参考文献：
[1]王志祥.“网络水军非法经营行为应予定罪”，《法制日报》，2013年9月11日第007版。
[2]张向东.“网络非法经营犯罪若干问题辨析”，《法律适用》2014年第2期，第59页。
[3]武良军.“非法经营罪堵截条款异化之研究”，《环球法律评论》2014年第5期，第44页。
[4]互联网信息服务增值电信业务经营许可证是增值电信业务经营许可证中的一类证件，也就是前文提到的电信与信息服务业务经营许可证。
[5]北京市通信管理局《关于互联网信息服务业务办理经营许可和备案有关问题的通告》指出，经营性ICP 主要是指利用网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务及其它网上应用服务等方式获得收入的ICP。
[6]参见工业和信息化部《电信业务分类目录（2015年版）》，第23页。
[7]窦璐.“网络有偿删帖行为刑法定性的困境与出路”，《理论导刊》2017年3月，第102页。
[8]齐爱民.《信息法原论：信息法的产生与体系化》，武汉大学出版社2010年版，第40页。
[9]笔者在裁判文书网检索到50份以网络有偿删帖行为为主要犯罪事实的非法经营罪裁判文书，其中只有8份裁判文书直接或者间接提到“国家规定”具体是指何种规定，未明确“国家规定”的裁判文书有42份，占比84%；指明“国家规定”的裁判文书仅有8份，占比16%。
[10]在该案中，被告人宋宇花在未得到许可的情况下，通过信息网络有偿提供删除信息服务，并通过购买淘宝网店货物的方式进行交易。至案发，其共利用网络删帖经营额为13万余元。
[11]在该案中，法院认为被告人郭永峰在未取得经营性互联网信息服务许可的情况下，招聘林某、吴某某等员工成立传媒工作室，通过网络联系网络中介、“黑客”等帮助删除他人负面信息等帖子数百条，情节严重，应认定为构成非法经营罪。
[12]《中华人民共和国电信条例》第66条规定：“违反本条例第五十七条的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚。”
[13]陈兴良.《论行政处罚与刑罚处罚的关系》《中国法学》1992年第4期，第29页。