以案说法
Yl AN SHUO FA
占比陡增引起的思考
◎浦克富
2013年12月18日，、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/10()毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。前款规定的“道路”“机动车”适用道路交通安全法的有关规定。这一司法解释的出台明确了醉驾类危险驾驶案件的定罪、量刑标准，也推动了基层司法机关不断加强此类案件的打去力度，做到了执法、司法有据。然而随着近年来各项数据的公布，醉驾类危险驾驶案件数量在打击下不断逆势增长，截至2019年已占据刑事案发第一。笔者结合本地近三年的办案实际，仅对醉驾类危险驾驶案不断增长背后的一个特殊情况，即醉酒后驾驶摩托车类案件激增的事实进行简单剖析。
一、近三年老河口市醉驾类危险驾驶案件的基本情况
老河口市人民检察院2017年共受理公诉案件231件，醉驾类危险驾驶案件11件，其中醉酒后驾驶摩托车3件，占醉驾案件的27.3%。2018年共受理公诉案件212件，受理醉驾类危险驾驶案件24件，其中醉酒后驾驶摩托车6件，占醉驾案件的25%o2019年共受理公诉案件292件，受理醉驾类危险驾驶案件107件，其中醉酒后驾驶摩托车56件，占醉驾案件的52.3%。可以看出，醉驾案件在2019年度上升非常突出，较2018年相比上升达345.83%，即增长超过3倍有余，且已超过全年受理公诉案件的三分之一。而其中的上升的主要数据为醉酒后驾驶摩托车类案件，上升幅度达833.33%，且超过醉驾类危险驾驶案件的二分之一，占全年公诉案件总量的19.17%。因此，醉酒后驾驶摩托车类危险驾驶案件已成为本地危险驾驶案件高增长的主要因素，甚至成为本地区整个刑事案件的主要增长点，应当引起我们的足够重视。
二、醉酒后驾驶摩托车案件呈现的突岀特点
1.涉案人员普遍文化水平较低，法律意识淡薄，对醉酒后驾驶摩托车这一行为的严重后果缺乏足够的认识。从老河口市2019年度办理的56件醉酒驾驶摩托车案件来看，涉案人员均未学历较低的青壮年男性，绝大多数文化水平
为小学、初中，法律知识淡薄：一是对整
个醉驾行为的危害性没有足够的认识。
有的认为自己只是单纯的酒后开车行
为并不违法，也没有造成什么危害，不
值一提。二是对醉酒后驾驶摩托车这一
特定种类车辆的行为没有准确的认知。
随着社会舆论、新闻宣传的力度，大部
分众对酒驾和醉驾行为已经有了一
定的认识。但正如“喝酒不开车、开车不
喝酒”这句宣传标语表述的一样，很多
众知道酒后开车违法，却不知道骑摩
托车也属于酒后驾驶。特别是对农村
众及欠发达地区来说，摩托车是一种主
要出行工具，无法认识到骑摩托车也是
驾驶机动车的情况仍然普遍存在.甚至
在老河口市办理的一起醉酒后驾驶摩
托车案件中犯罪嫌疑人曾因酒后驾驶
机动车被行政处罚而刻意选择改骑摩
托车，殊不知仍然是违法行为.三是对醉
驾带来的刑事责任后果以及遭受刑事
处罚给个人工作、生活、子女上学、就业
等带来的长远不利影响缺乏清醒认识.
特别是这些众在案件审查过程中以
及庭审过程中的表现的无所谓的态度
也让笔者更为忧心，殊不知其行为将为
自身和下一代造成的诸多不利影响。
2.司法机关回应社会关切，不断加
大对醉驾类案件的打击力度和打击范
围，致使案件基数不断增长的同时，新
型的醉酒后驾驶摩托车案件激增。一是
虽然自刑法修正案八醉驾入刑后，司法
机关办理了一批案件，社会舆论也做了
一些积极意义的宣传引导，但入罪之初
公安执法的非必然性与随机性，导致部
分众侥幸心理存在，随着交通执法检
査越来越严格，醉驾“漏网之鱼”越来越
少，案件随之越来越多；二是设卡盘査
的地点和盘查对象的不断扩大是案件
增长的又一关键因素。前期公安机关设
卡盘査时间主要集中在夜间、地点主要
集中在市区重要路段、盘査对象主要为
汽车，且以随机盘查为主。近年来为了
扩大影响力，公安机关主动加强设卡盘
査的常态化，设卡地点也扩展至城郊结
合部等关键路段，2017年以来盘査对
象将摩托车也纳入了打击范围，案件数
量激增。
3.醉酒后驾驶摩托车类案件无证驾
驶比例极高，致使同等酒精含量下处罚
可能更为严苛，容易引发罪责失当的问
题。在农村及欠发达地区，摩托车、电动
车是众生活、工作岀行的主要交通工
具之一。然而因综合管理及法律意识淡
薄，很多众并未给摩托车办理牌照，
更未单独考取过摩托车驾驶执照，还有
一些众虽然具有汽车驾照，但却并没
有准驾摩托车，还需要增驾摩托车才能
驾驶摩托车。因此一旦醉酒后驾驶摩托
车被公安机关查处，无证的比例极高。
本地2017年无证比例达到66.7%,
2018年无证比例达到50%；2019年无
证比例达到69.6%。
根据两高的司法解释，无证驾驶机
动车醉驾的应当从重处罚，一般不考虑
缓刑。然而危险驾驶罪作为危害公共安
93
以案说法Yl'AN SHUO FA
全类犯罪，我们再作出刑法和刑罚判断时最优先考虑的仍然是行为人的行为方式对公共安全造成的危害或潜在危害性。那么，在无危害后果的情况下，醉酒后驾驶汽车和驾驶摩托车对公共安全的潜在危害性不言而喻，驾驶摩托车要小得多。因此我们在对醉酒后无证驾驶摩托车的犯罪行为进行刑罚处理时常常
陷入两难的困境：既要考量其无证的从重处罚情形，同时又要考量这种行为与同等条件下驾驶汽车行为刑罚处罚区别，以体现司法客观公正性，防止罪责刑失当。
4.醉酒后驾驶摩托车类案件适用认
罪认罚和当事人落实认罪认罚在一定条件性存在冲突。危险驾驶类案件在没有特殊情况下均属于轻刑快速处理类案件。然而如上所述，此类犯罪的涉案人员均为青壮年男性，很多都是家里的顶梁柱，虽然从内心和行为上均是主动配合、自愿接受认罪认罚，但因生活、工作等多种因素的交叉致使存在时间难以统一安排到位、多次请求择期处理、择期收监等突出问题，致使认罪认罚的快速处理机制受到较大影响，存在浪费司法资源的情况。同时，上述涉案人员
中低收入的众也较为普遍，其对此类犯罪的刑罚愿意认罪认罚，但因收入和家庭条件所限，有的在签订之初就表达了罚金过高、宁愿在刑期上增加的想法，有的在判决后罚金也不能及时缴纳到位。因此，这类案件会出现认罪认罚适用的反复问题和争议性焦点。
三、案件高速增长后检察机关采
取的应对措施
案件数量的激增对司法机关提出新的考验，如何把握此类案件的办案效率和办案质量成为重中之重，为
此，检察机关通过内强自身、外立规范，统一协调的方式有效保证了案件的办理：
1、强化检察队伍自身业务素能的
提高，增强释法说理能力，减少司法对抗。业务素质是检察机关的立身之本，特别是针对此类特殊犯罪，很多犯罪分子不能充分理解其危害性，具有较强的抵触心理。因此，检察机关努力从自身出发，一方面增强理论素养，积极收集指导案例、优秀案例等各类案件指导，
94趙天注冶为释法说理匸作打下基础；同时结合新
刑诉法确定的认罪认罚制度，主动加强
互通，即邀请法院刑庭人员讲解案件尺
度把握及对量刑算法的考量。同时，检
察机关也积极与法院对接讲解认罪认
罚从宽上考量标准，充分保障两家在定
罪、量刑标准上的相对统一，减少案件
当事人对检察机关定罪、量刑的抵触。
2.规范醉驾类危险驾驶案件的取证
标准，从源头防止案件证据瑕疵。规范
公安机关危险驾驶案的取证程序、取证
意识，减少侦査机关在此类案件上出现
的瑕疵，防止案件在检察机关出现梗
阻，从源头上把好此类案件的质量关，
为提高诉讼效率打好坚实的基础。检察
机关通过对近年来此类案件侦查机关
容易出现的几类较为关键的证据瑕疵
情形进行归纳总结，并与交警部门负责
人进行沟通，同时根据证据瑕疵情形详
细列出了此类案件的审查要点共计四
大类、23项。通过公开座谈的形式交与
交通部门侦杳人员共享，有效规范了此
类案件的取证程序和证据完整性，避免
了证据瑕疵情形出现影响办案质量。
3.注重统一、协调，强化集中办案机
制，全面提升醉驾类案件办案效率。醉
驾类案件有一个较为显著的刑事特点
即判决前基本无羁押情形，因此，检察
机关在保障案件质量的基础上实行醉
驾类案件相对集中化的流水线办案模
式，一方面探索与交警大队、公安法治
沟通，对未采取强制措施的危险驾驶案
实行集中式移送，检察院在审限内分段
实行集中告知、讯问、审査、制定具结
书，后在邀请值班律师到院集中阅卷并
参与签订具结书，最后统一送至法院提
起公诉。法院在收到集中移送案件后集
中立案、集中审判、集中宣判。目前已集
中审理、法院集中审理、宣判6次，共计
67件次，在当前适用认罪认罚前提下，
每件案件平均审理时长5-10分钟，极
大的节约了诉讼成本，提升了诉讼效
率，有效保障了此类案件大幅增长情况
下的妥善处理。
四、关于加强对醉酒驾驶摩托车
犯罪行为的综合治理意见
1.点线面结合，查漏补缺，增强普
法的针对性和有效性，提升全民预防
意识。法律意识的淡薄仍然是此类犯
罪居高不下的关键。且此类犯罪在理
论和实践上都是可防可控的。因此，我
们司法机关应主动参与社会治理，结
合社会力量普及法律意识：一是立足
自身职能，以司法公开促进法律知识
深入人心。司法机关在査处此类犯罪
时应当更加注重释法说理和法律宣
讲，由一名涉案人员普及到其亲属和
身边人，同时在条件允许的情况下可
以探索将公开审理的案件搬到社区、
搬到村委会，让更多的众能够直面
此类违法犯罪行为，起到更为生动的
宣讲效果；二是积极探索法治+舆论的
云宣传效果，以集中审理、集中宣判等
方式主动邀请社会舆论、媒体参加，通
过社会媒介向广大众传播此类行为
的违法性，扩大社会知晓度；三是针对
醉驾摩托车行为占比较高这一特殊情
形，有针对性地制作相关宣传画报、手
册和宣传标语，争取办事处、社区、居
（村）委会等基层组织，深入到居民家
中、深入到各大酒店、餐馆进行发放、
张贴、宣讲，实现联防联治。
2.以规范制度为抓手，加强摩托车
的综合治理工作，从源头上减少违法
犯罪可能性。醉酒后驾驶摩托车类案
件的具有法律意识淡薄和无证驾驶比
例较高两个突出特点。笔者认为，这与
摩托车的综合治理工作具有紧密的联
系。摩托车属于道路交通安全法意义
上的机动车，驾驶需取得相应驾驶资
质和行车证件。然而，摩托车简便易
学，众多车主在购买后一学就回，很少
通过学习主动办理驾驶证，因此缺乏
对道路交通安全相关法规的基本认
识，也是众缺乏此类犯罪相关法律
知识的主要原因，是摩托车乱象的源
头之一，必须予以治理：一是严格摩托
车的销售购买机制。参照汽车销售规
则，在摩托车销售过程中应当主动提
供相应驾驶资质方可购买，增加买入
关；二是严格摩托车驾驶证准驾机制。
对申请办理摩托车驾驶证的众，一
律参照汽车驾驶证驾考规则。增强理
论学习面，使驾驶者在取得驾驶证前
就对醉酒驾驶摩托车是否涉嫌犯罪有
更为清晰的认识；三是严格摩托车登
记制度。从办理的案件来看，摩托车仍
以案说法Yl AN SHUO FA
然有大量无牌情形，而机动车无牌显然就未办理相关保险事宜，而这为无疑醉酒后驾驶摩托车发生交通事故和公共安全危害埋下了巨大的隐患，难以妥当处理善后事宜，激发社会矛盾。因此，交骨部门应当联合市场监管部门加大对摩托车销售时的同步登记管理；四是加大行政执法力度，防范于未然。交警大队作为交通执法一线部门，应当在道路上加强对无证、无牌摩托车的管理力度，通过行政拘留、行政等方式告知行为人的违法可能性及倒逼行为人主动办理驾驶执照、牌照及保险等事宜，反哺学习法律知识。
3.在司法上宽严相济，打击与治理并重，避免罪责失当激化社会对立。如前所述，醉酒后驾驶摩托车对社会公共安全造成的潜在社会危险明显小于汽车等大型车辆。然而，因此类涉案人员又多为无证人员，如果直接适用两高司法解释的规定从重处罚的话在同等酒精含量的前提下可能比驾驶汽车的处罚更为严苛，让众和社会难以接受，容易引发不公正的遐想。近年来，上级司法机关已经考虑到社会和基层司法工作人员的考量，相继允许地方根据司法解释结合地方办案实际出台相应规范文件。检法两家也出台了相关规范性文件，从化解社会矛盾出发，在提升了缓刑、相对不诉的处理空间基础上还特别提出了针
对醉酒驾驶摩托车的犯罪行为可从宽把握的特殊条款，增加了基层司法人员在考量此类犯罪行为的量刑上的自由裁量权，为基层司法人员通过区分摩托车与汽车的公共安全危险系数的不同来区别对待以达到客观、公正的目标提供了空间。因此，我们检察人员应充分利用好这一契机，在综合考虑行为人驾驶车辆类型、行驶路线、社会危险性、认罪悔罪态度后稳妥的提出不诉或缓刑的意见，为后续修补社会关系，减少众的社会对立面打下良好的司法基础。
（作者：浦克富，老河口市人民检察院）开设罪和赌博罪的界定
◎刘葆枝郑灵琳
_、基本案情
2020年1月，犯罪嫌疑人冯某某以
营利为目的，先后四次邀约陈一、罗二、
胡三（均为化名）等人以炸金花的形式
进行赌博。由犯罪嫌疑人冯某某提供场
所和赌具、邀约赌客组织赌博（自己也
参赌），赌博场地有时在某车库内，有时
在某一山庄内，每次抽头渔利2000元，
总计非法营利8000余元。那么，该案冯
某某的行为是定为开设罪还是赌
博罪呢？
二、分歧意见
一种观点认为，冯某某的行为构成
开设罪。理由是，所谓开设是
指开设和经营，提供赌博的场所及
用具，供他人在其中进行赌博，本人从
中营利的行为。而冯某某邀约人员赌
博.提供场地及用具，有抽头渔利的营
利性质，构成开设罪。
另一种观点认为，冯某某的行为构
成赌博罪。理由是，赌博罪有“聚众赌
博”和“以赌博为业”两种主要形式。所
谓“聚众赌博”，是指组织、招揽多人进
行赌博，自己从中抽头渔利，这种人也
就是俗称为“赌头”。而冯某某邀约多人
赌博，自己从中抽头渔利，属于聚众赌
博，构成赌博罪。
三、评析
笔者同意第二种观点。《中华人民
共和国刑法修正案（六）》将非法开设赌
场的行为单立出来规定为开设罪，
之前两个行为都是赌博罪，但是刑法对
开设没有明确的定义，所以赌博罪
中的聚众赌博与开设往往容易混
淆。
现代汉语词典中“开设”为设立、设
置的意思，开设罪应是开设以行为
人为中心，在其支配下供他人赌博的场
所的行为S是商业运营的行为。现
代汉语词典中，聚众是指“纠集一伙人”
的意思，聚众赌博罪应是纠集多人参与
赌博的行为。开设相比较聚众赌博
而言，主要有两点共性：一是实践中行
为人往往都具有抽头渔利的营利目的，
二是都有组织人员赌博的行为表现方
式。但二者也有着明显的区别：一是组
织管理方式不同。前者更有组织性，有
较明确的管理模式；而后者往往是较为
松散的组织多人聚在一起赌博。二是场
地性质不同。前者往往有较为固定的场
所和时间，以场地和服务为依托组织人
员赌博；后者的赌博地点往往有随意性
和不特定性。三是参赌人员构成不同，
前者组织者不一定为参赌人员；后者组
织者往往自己直接参与赌博。因此，本
案中冯某某先后四次组织三人以上人
员无固定场所的参与赌博，虽然提供了
场地，但场地具有不特定性和随意性，
场地也不为自己所控制；下一次如果再
要赌博，也还是需要再去邀约，不符合
开设罪的构成要件，应定性为赌博
罪中的聚众赌博更为准确。
［赌博罪】刑法第三百零三条第一
款规定：以营利为目的，聚众赌博或者
以赌博为业处三年以下有期徒刑、
拘役或者管制并处谓金。
、最高人民检察院
《关于办理赌■博刑事案件具体应用法律
若干问题的解释》第一条：以营利为目
的，有下列情形之一，属于刑法规定的
“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽
头渔利数额累计达到5000元以上的。
【开设罪】刑法第三百零三条
第二款规定开设的，处三年以下有
期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节
严重的，处三年以上十年以下有期徒
刑，并处罚金。
注释：
1引自张明楷《刑法学》第四版。
（作者：刘葆枝、郑灵琳，红安县人民无证驾驶机动车怎么处罚
检察院）
95
发布评论