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区域治理
RULE OF LAW
作者简介：刘 曦，生于1994年，法学硕士，研究方向为计算机网络犯罪。
上海政法学院 刘曦，吴优
摘要：除获取、出售、提供行为以外，个人信息生命周期还包括处理行为，我国现有刑法规范难以对非法处理个人信息行为做出妥当评价。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权益和信息社会管理秩序双层法益，集体法益定位更有利于打击网络灰黑产业，信息流动和处理的切割也更利于信息权益保护。考虑到与前置法的统一，应当在侵犯公民个人信息罪中增加非法处理个人信息行为的类型。关键词：非法处理个人信息；侵犯公民个人信息罪；撞库扫号中图分类号：D924
文献标识码：A
文章编号：2096-4595（2020）28-0122-0004
我国《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪规定，违反国家有关规定向他人出售或者提供公民个人信息、情节严重的，构成犯罪。根据我国《民法典》第1035条第2款，“个人信息的处理包括个人信息的收集、存
储、使用、加工、传输、提供、公开等。”《个人信息保护法（草案）》第4条规定“个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等服务”。《网络安全法》第四章尽管没有提炼出特定概念，但以列举方式对网络运营者在获取、收集、提供、存储、处理个人信息过程中的义务和个人享有的权利进行了规定。相较于前置法，刑法在侵犯个人信息的行为类型保护上范围极为狭窄，只处罚非法出售、提供和非法获取行为，对于其他处理个人信息的行为没有做出规定。
在经历了前期的野蛮生长之后，数据处理的重要意义已经逐渐凸显，现有刑法已不足以保护数据经济有序和个人信息安全。依据现行规范，司法机关对于撞库扫号和违法申诉行为的评价只能围绕计算机信息系统及数据安全打转1[1]，不能评价对信息安全的侵害；只能着力打击上游的非法获取和提供行为、与其平行的提供工具帮助行为，总有隔绝瘙痒之感。对于公民主动提供个人信息给他人使用、互联网养号灰黑产业等乱象、以及基于合法收集的非法处理行为等更是束手无策。
我国学者亦认识到非法使用个人信息行为具有独立的法益危害性和刑事处罚必要性。有学者建议，通过将“非法”扩张解释为“非法利用目的”，从而将事实上的非法利用行为纳入现行刑法的范围内
[2]
，或者通
过刑法修正案将个人信息的非法使用行为纳入侵犯公民个人信息罪[3][4]。本文认为，“处理”一词比“使用”具有更加周延的保护范围，应当通过立法方式在侵犯公民个人信息罪中增加非法处理行为类型。
一、个人信息保护重点从收集和流转转变为处理
在前大数据时代，大数据的特征在于数量大和增速大，数据主体之间的竞争是占有用户的竞争，法律的功能在于构建信息收集和流转规则。后大数据时代，以同意规则为核心的个人信息法律保护架构成型，信息处理者注重深入挖掘个人信息和数据价值、构建以用户个人为中心的核心生态圈[5]，一方面数据经济爆发出蓬勃生命力，数据财产权属性被实际肯定；另一方面个人用户的信息权利意识逐渐觉醒，个人信息的处理和使用困境凸显。前者如淘宝诉美景案[6]，后者则以吴声威诉爱奇艺侵犯隐私权案、黄某诉读书侵犯隐私权案为代表，个人用户开始认真思考信息处理行为的边界。
刑事领域则以非法处理个人信息的灰黑产业案件为主，包括利用个人信息注册银行卡、手机卡，利用非法获得的个人账号信息撞库扫号，非法养号等。尽管最早规定个人信息保护，但刑法的反应速度却远远落后于数据法学发展速度，止步于两条道路：围绕个人信息非法转移行为，以侵犯公民个人信息罪、非
法获取计算机信息系统数据罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪构建保护框架，“其共同逻辑是通过聚焦制裁对个人信
息的非法转移来实现对个人信息的保护”[7]
；围绕个人信息的非法使用行为则附属于其他罪名进行保护，例如银行卡类犯罪。个人信息具有独立法律地位，但刑法保护无论范围和力度都远远小于前置法，非法处理个人信息的行为不能得到恰当的刑事评价。
二、网络犯罪罪名无法正确评价非法处理个人信息行为
（一）处理的含义
“处理”一词在个人信息生命周期中有两种含义。广义的“处理”即《民法典》和《个人信息保护法（草案）》中的整个个人信息生命周期，“处理”一词是收集、存储、加
工、共享等词语的上位概念。我国法律法规中的“个人信息处理”“个人信息处理系统”通常都是使用这一含义。国际主流立法如欧盟《数据通用保护条例》（下文简称GDPR）也使用“处理”的广义含义，还包括对信息的查阅、删除等更多操作。狭义的“处理”则仅指“通过自动或非自动方式针对数据或数据集合进行包括记录、组织、建构、存储、变更或修改、检索、咨询、使用、传播或其
他形式的利用在内的任一或一系列操作。”
[8]
针对此类行为，国内学者通常采用“非法使用”或“滥用”的表述。在《民法典》和《个人信息保护法（草案）》出台以前，我国的规范性文件基本采用列举方法规定个人信息的处理行为，“使用”是收集等行为的并列概念。但如前文所说，《民法典》和《个人信息保护法（草案）》都以“处理”作为所有信息行为的上位概念，将“使用”作为“处理”的子概念使用。现阶段我国亟待入罪的行为中，除了非法出售、提供、获取和使用个人信息以外，还包括非法加工、公开、传输、披露个人信息等非法行为。“处理”一词无论从广义还是从狭义都比“使用”更加周延。“滥用”指个人信息的“合法获取、不当滥用”[7]，“使用”指对信息主体产生负面影响、干扰个人信息可识别性发挥正常功能的行为。个人信息保护应当以可识别性为终点，数据去匿名化、撞库、注册手机号等行为的终端都是可识别的个人信息，但非法获取、使用、滥用等术语都难以包容以上行为。
为行文方便，也为符合侵犯公民个人信息罪的列举式表述习惯，本文仅在论及我国规范性文件中的“处理”一词时使用其广义，其他情形下则使用“处理”的狭义，包含除非法获取、出售、提供以外的所有其他个人信息处置行为，如个人信息的使用、加工、修改或变更、去个性化以及个人决策分析等使个人信息保持或者更具有可识别性活动。
区域治理RULE OF LAW
（二）非法处理个人信息的刑法评价路径
1.混乱的刑法评价路径
个人信息同时承载了公民人身权、企业财产权、国家管理权等多种权属，兼具个人性和公共性，注定了侵犯公民个人信息行为会牵涉多个罪名。同样是员工利用职务之便窃取单位占有的个人信息，非法获取并出售楼盘业主、法人代表及股民等各类个人信息被认定为侵犯公民个人信息罪2，盗取公司客户信息则被认定为非法获取计算机信息系统数据罪3；同样是第三人非法获取信息处理者占有的个人信息账号，利用小黄伞撞库的行为被认定为非法获取计算机信息系统数据罪4，而利用恶意程序从网站后台管理系统窃取客户订单信息的行为对计算机信息系统和数据安全危害更强，却被认定为侵犯公民个人信息罪。5
法益内涵模糊、权利保护路径不统一、罪名分工不明确，这些问题并非侵犯公民个人信息罪所特有，而是整个计算机网络犯罪体系的结构性困境。公民个人信息的刑法保护主要存在以下问题：（1）忽视个人信息保护的独立性，认为侵犯公民个人信息行为具有对个人人身、财产的间接侵害风险，而非直接侵害某种法益。[9]按照这一路径，滥用个人信息行为就没有入罪的必要性。（2）对个人信息采取附属性保护，对数量较少的个人信息非法使用行为的认定依赖对其他罪名的扩大解释，对体性的信息滥用行
为没有恰当的刑法规制手段。（3）个人信息权的保护思路仍留有隐私权保护的逻辑痕迹，即重视转移型犯罪，忽视非法处理行为。（4）个人信息权、数据财产权、系统及数据安全的范围重合、边界不清，类似行为的评价路径不一。
2.围绕可识别性认定的非法处理行为
可识别性是个人信息的核心特征，是区别侵犯公民个人信息罪和其他罪的标识。如果侵犯的是不具有识别性的数据则以其他数据类型犯罪处罚，如果侵犯的是可识别的个人信息，则应当归属于侵犯公民个人信息罪。
[10]在此基础之上，可以以行为前后的信息数据可识别性与否判断处理个人信息的入罪范围。
（1）从可识别的个人信息到数据。将具有可识别性的个人信息匿名化为数据，不应认定为非法处理行为。例如，行为人通过刺探方式获取某网站客户信息并将其去识别化，以分析该网站的用户画像。该行为的危害性在于将用户信息非法公开，可以认定为非法获取类型的侵犯公民个人信息罪。如果该刺探方式是利用恶意程序窃取网站后台数据库中的个人信息，则还可能想象竞合非法
获取计算机信息系统数据罪。
（2）从数据到可识别的个人信息。如
果行为人通过技术手段将匿名化的数据恢复
为具有识别性的个人信息，应当认为非法处
理个人信息行为与非法获取个人信息行为想
象竞合。如果行为人将去匿名化后的个人信
息出售、提供给第三人，则构成侵犯公民个
人信息罪，数罪并罚。
（3）从可识别的个人信息到可识别的
个人信息。《、最高人民检察
院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用
法律若干问题的解释》（《下文简称《解释》）
第五条有关情节的规定事实上将个人信息区
分为普通信息、重要信息、敏感信息并赋予
其不同程度的保护力度。这一思路在判定非
法处理个人信息行为中也可参照：如果行为
人将具有较低识别度的普通信息整合处理为
具有较高识别度的重要信息或者敏感信息，
或者将真实性不明的账号密码等信息整合为
确定真实性的个人信息，乃至进一步通过申
诉方式取代用户获得账号的控制权，例如撞
库扫号，则应当认定为非法处理公民个人信
息。同样的，行为人利用非法获取的公民个
人信息例如身份证号码注册实名制电话卡、
网络账号是转化了个人信息的表现形式，也
构成对个人信息的非法处理。
三、侵犯公民个人信息罪的法益观点
梳理
自《刑法修正案（九）》通过审议以来，
有关侵犯公民个人信息罪的保护法益争论就
没有停歇过。本罪的争论，是新法益与旧法
益、个人与集体法益、单一法益与双重法益、
具体法益与抽象法益的综合争论。[11]本罪
法益的梳理和确认是非法处理个人信息行为
是否具有入罪必要性以及如何构造罪名的基
础，因此不得不予以讨论。
（一）个人法益
个人法益的学说有：（1）信息自决权说，
亦称基础权利说，源于德国信息自决权学理
论，强调该权利的宪法属性，认为其是保护
《德国基本法》第1条第1款人格尊严条款
和第2条第1款一般人格权条款的人格尊严、
个人自由发展的应有之义。只有基于合宪性
理由才能够限制信息自决权的边界。[8]（2）
个人信息权说，认为个人信息不同于以往传
统人格权，兼有人格属性、财产属性以及社
会属性，应当作为一项独立性权利。[12]（3）
人格权说，认为个人信息权益是独立人格权
[13]。（4）隐私权说，认为本罪法益所保护
是传统隐私权的自由、安全、人格尊严或生
活安宁[11]。相比于个人信息，隐私权的范
围更具有开放性，判断标准比个人信息更具
有主观性。侵犯公民个人信息时刑法应当主
动介入，但侵犯隐私权时刑法的介入与否依
赖公民是否提起诉讼，刑法介入具有被动性
[14]。我国《民法典》在人格权一编分别列
举两者，尽管未将个人信息保护上升为具体
人格权利，但已经说明了两者在内涵和体系
地位上的不同。
（二）集体法益
持集体法益说的观点大多以个人信息的
公共性、侵犯个人信息案件的体性、被害
人同意的无效性为论点。
扩张的被害人教义学主张认为，由于侵
犯公民个人信息案件中侵犯体个人信息为
常态，被害人在犯罪过程中的自我保护可能
性缺失，需保护性呈现离散状态，单一被害
人的法益保护必要性弱，而体被害的保护
必要性强，因此应当拓展被害人教义学核心
原则，整合个体法益，构建体层面的被害
人面貌，进而确定被害人的需保护性。根据
从被害人保护可能性到被害人需保护性的纵
向层次判断，如果被害人具有较强的自我保
护可能性但怠于自我保护而导致法益侵害，
则刑法不应介入法益保护。[9]
社会信息管理秩序说认为，《解释》对
“情节严重”的规定分别采用了少量个人信
息+实害后果/主观明知犯罪模式，和大量
个人信息但无需实害结果的构成模式，前者
单独评价必要性存疑，而后者恰恰表明本罪
的立法目的是预防下游犯罪和平衡信息保护
与信息流动，因此可以得出本罪的保护法益
属于集体法益。[14]
（三）基于占有的信息专有权
信息专有权将公民个人信息解释为“关
于公民个体的信息”，而非属于公民个体的
信息，并且在宪法和民法层面肯定信息自决
权的个人属性，但在刑法层面强调侵犯个人
信息危害后果的公共性。[15]赵军则认为本
罪的保护法益是公权益关联主体对个人信息
的保有，其最终损害的是国家或者社会整体
等公益关联主体的利益、形象和公信力。[16]
相比于原本定义，信息专有权对个人信
息的定义脱离了个体同意的约束，能够维护
信息安全的同时保护信息有序流动。同时，
分别讨论前置法和刑法中个人信息保护的性
质和含义，能够平衡个人信息的个人属性和
公共属性，并且以强制法形式补充同意规则
的结构缺陷。但众所周知，数据时代的占有
者既非数据相关的个人，亦非国家，而是网
络服务提供者，也就是网络实体。以网络服
务提供者，同时也是数据和信息的占有者的
占有权利和义务构建刑法保护的基础，是否
会使刑法因此沦为网络实体的话事人？宪法
和民法等前置法都没有承认网络实体对信息
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区域治理RULE OF LAW
和数据的占有或其他权利，司法层面的承认以信息处理者对个人信息或其他数据施加以劳动投入，使其成为不再具有可识别性的数据为前提，以对个人信息占有为基础的信息专有权不具备合法的正当根据。如学者所言，基于占有的权利保护可能会降低信息占有者的动力，对保护公民个人信息不利。[13]
四、双重法益下非法处理个人信息的入罪规则
（一）双重法益之确证
本文认为，侵犯公民个人信息的法益具有双重性，既包含个人法益又包含集体法益。个人法益即信息自
决权是本罪法益的基础构成，特定个人的个人信息自决权的承认也是对《民法典》个人信息保护的衔接，而集体法益即国家机关对个人信息的社会管理秩序是本罪法益侵害的常态形式。
1.本罪的个人法益内涵是个人信息自决权
纵观侵犯公民个人信息罪在不同时期的典型案件，以及本罪在刑法中的体系结构，能看出伴随着数据经济发展过程，本罪法益呈现出隐私保护（）——个人财产保护（电信）——独立的个人信息保护的变化路径，以及由少量个人的信息权拓展到较大数量的信息权。随着个人信息的财产权属性和公共属性逐步增强，隐私权无法包容个人信息权已经跨越部门法成为共识，并在《民法典》中获得了确认。隐私权对隐秘性的强调、个人信息权丰富的权利类型和信息流动的现实需求，决定了个人信息权刑事保护与隐私权保护之间的关系只可能是交叉，而非包容。
2.本罪的集体法益不仅是个人法益的量的集合
由于侵犯公民个人信息行为的损害后果具有公共性、信息数量级别大、个人自我保护能力弱的特点，许多学者都认为本罪法益虽然包含集体法益，但集体法益附属于个人法益，当该侵害行为没有对个人法益造成侵害、仅损害集体法益时，就不能构成本罪。
[11][17]本罪所保护的集体法益具有使用上的包容性、消耗上的非竞争性以及不可分配性[18]，个人权利
的量的集合不可能生成具有此类公共性的集体法益。个人法益是目的，集体法益是保护个人法益的手段[19]，个人信息“告知-同意”的结构缺陷决定了对于集体性的非法处理行为必须借助刑事强力手段予以预防性的提前法益保护。
（二）双重法益下的非法处理个人信息行为刑法规制构建
1.刑法不应全盘接受前置法的“告知-同意”规则
我国《个人信息保护法（草案）》以
及其他有关个人信息保护的法律规范无一例
外都以同意规则作为信息权益保护的基本模
式。事实上，同意规则于信息处理者而言严
重阻碍数据的有效流转，又为信息主体构建
了虚假的信息控制幻境。信息主体通常没有
能力通读隐私政策条文，和相对人之间地位
不平等，一次性同意行为与持续性的同意效
果以及动态处理行为之间存在错位，种种原
因导致同意规则饱受质疑。[19]其中以德国
信息自决权模式为基础的GDPR作为同意规
则的集大成者，更是自诞生之初便饱受诟病，
甚至被预测未来会遭遇彻底的失败。
但无论如何，同意规则无一例外都是，
并且未来也一直会是各国信息权理论的根
基，因为只有坚持同意规则蕴含的对信息主
体权益的充分尊重，才能保护个体尊严在数
据经济蓬勃发展过程中不被侵犯。尽管如此，
作为二次法、保障法的刑法未必必须全盘接
受个人信息的“告知-同意”规则。有学者
认为，在将侵犯公民个人信息罪的保护法益
解释为个人信息权的前提下，结合《民法典》
的同意规则，被害人承诺（同意）就足以阻
却本罪成立，单纯对个人信息管理秩序的破
坏不足以构成本罪。[17]问题在于，个人信
息的同意内容远远比刑法中的被害人同意复
杂得多。刑法上被害人同意中的被害人是特
定有限的。而个人信息的同意从行为上包括
收集、使用、删除、提供、公开、出售等行为，
从目的上包括协助自动化决策、合同目的实
现以及例外的科研、公共利益、司法调查等，
同时侵犯个人信息行为往往具有数量大、范
围广的特点。如果认为被害人同意能够引起
法益“要保护性”缺失的效果，会产生大量
诉讼成本，也会增加公民日常生活的困扰。
在公民主动提供个人信息用于非法用途的场
合，由于被害人对个人信息的收集已经表示
了同意，主观上可以推定被害人“明知”收
集者利用该信息可能从事非法犯罪活动。此
种情况下，除非将侵犯公民个人信息罪的法
益解释为集体法益，否则很难将行为人收集、
处理、提供个人信息的行为认定为非法出售、
侵害公民个人信息提供或者非法获取个人信息的行为，更无法
处罚非法利用个人信息的灰黑产业。
依赖个人控制论立场下的“告知-同意”
规则判断处理行为的刑事非法性，虽然表面
上充分尊重个人信息自决权和人格尊严，“看
似体现了对个人主体地位的尊重，实际上是
将个人的选择至于数据权力的控制之下”[20]。
2.非法处理公民个人信息罪的构成要
件设定
我国现行刑法的侵犯公民个人信息罪只
规定了出售、提供、窃取三种行为类型。从
对公民个人信息的角度来说，非法处理行为
对个人信息的侵害性比转移类侵害行为更直
接，并且附带有更多不利影响，例如影响
征信、电话卡办理、个人名誉，因此在涉及
个人信息的数量、性质相同的情况下，非法
处理个人信息的不法程度与出售、提供、非
法获取个人信息程度相同，可以直接沿用现
阶段的情节严重、违反国家规定等构成要件
要素。
相比于现行刑法规定的三种行为，非法
处理个人信息更接近针对信息主体的实害结
果，因此针对少量信息主体的非法处理行为
造成实害结果的可以被规定此类结果的其他
刑法规范吸收，例如利用个人信息非法办理
银行卡的，利用行为可以被妨害信用卡管理
秩序罪吸收。若非法处理行为提升了个人信
息的可识别性或者利用个人信息大量办理网
络账号、实名制电话卡，则应当综合考虑处
理行为前后个人信息的敏感程度、数量、对
社会管理秩序的危害程度，以量刑较重的情
形吸收量刑较轻的情形。
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（下转第241页）
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区域治理WISDOM EXCHANGE
加科学化和规范化。通过参加教育教学研究，教师容易形成不断反思自己教学效果的好习惯，从而提升自身教学水平和促进专业发展。
随着职教改革的逐步深入，近几年课题研究在高职院校受到越来越高的重视，我院也在大力倡导一线教师积极参与课题研究。为了激发青年教师做教科研的热情，建议我院尽快出台专门支持青年教师申报“教科研项目”的举措和平台。
（四）加大教材改革力度，建设校本教材
教材是大部分课程教学的核心资料。多年来，我院《基础工程》课程使用的一直是社会通用教材，内容注重知识体系的逻辑性和完整性，无法很好地适应我院道桥专业学生的实际情况，更无法与工程企业生产实际对接，培养出的学生专业理论知识尚可，但无法在工作中快速上手。
校本教材是学校根据本校人才培养目标与行业企业合作，双方参与课程教学大纲和标准的编制、选择教材内容，实施教学计划，并用校企双方评价结果对教材内容进行修订补充。这样可以充分发挥学校和企业双方的优势，教师主要完成理论部分整合，企业提供典型案例和工作岗位能力标准。校本教材既能满
足学校人才培养标准，也能满足企业岗位能力要求；既促进了教师成长，又加深了校企合作深度，是双方都乐于接受的。我院《基础工程》课程也于今年获批立项校本教材建设。不久，我院道桥专业就可以使用符合自身特点的校本教材，助力学院双高建设。
三、教学质量评价机制改革
目前，我院道桥专业一方面通过全日制教学为路桥行业培养高素质技能型人才，另一方面通过非全日制方式为扩招生（主要是路桥企业员工）技术技能提升提供教学服务。
因此，我院《基础工程》课程教学质量评价
需要充分考虑在校全日制学生教学质量的提
升，也需要针对非全日制学生集中授课教学
机制设置相应的评价指标。基于当前在教学
质量评价中存在的问题，认为我院《基础工
程》课程教学质量评价改革需要从以下三个
方面进行加强。
（一）设置多维度教学质量评价机制
由于课堂教学参与者主客体的特性，教
学质量的高低不可能由某一种因素决定，教
学效果的好坏评定标准也不可能是唯一的，
由于评价者自身的素质不同，评价指标的确
定具有主观性，对同一对象的评价结果也往
往并不相同。管理部门、教学督导、教师同
行、学生、企业行业等多维度、多层次的评
价有利于精准把握教学中的问题。为此，应
设置多维度评价体系。
（二）注重过程性评价
注重教学中的全过程评价，充分发挥课
堂教学评价。利用网络多媒体技术，通过数
据平台、在线评价、调查问卷等多种数据采
集方法实现过程性和结果性评价相结合。学
生评价主要采用网上评教来实施，学期末时，
学生登录学校教评系统，对本学期代课教师
进行匿名评价。教务处、教学督导委员会、
二级学院教师同行、行业兼职教师现场听课
后进行打分。
（三）建立校企双方共同参与的实践教
学评价机制
校企双方共同建立科学、完整的校内外
实践教学评价体系，共同制定考核办法，使
其符合人才培养规律，也符合社会对人才的
需求标准。校内实践教学要求学生完成对应
的实训报告和总结，顶岗实习过程中校内外
指导教师须做好各种过程性指导记录，共同
评定实习成绩，不仅要考核学习成果，更要
考核实习工作业绩。
四、结语
2019年对我国职业教育是不寻常的。
短短数月，国家层面的改革政策或措施陆续
出台，这既是我院面临的挑战，也是重大机
遇。抓住了这个机会，就能赶上我国职业教
育发展的黄金时期，进入发展的快车道，失
败了就可能就会掉出职业教育的第一方阵。
作为一位职业教育工作者，我们只能知难而
上，勇担重任，才能不负时代赋予我们的重
任，办好我国的职业教育。
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注释
①参见江苏省徐州市泉山区人民法院
（2017）苏0311刑初392号刑事判决书。
②最高检发布六起侵犯公民个人信息犯
罪典型案例之四（2017年5月16日）。
③广东省深圳市中级人民法院（2016）
年粤03刑终1854号刑事裁定书。
④浙江省杭州市余杭区（市）人民法院
（2017）浙0110刑初664号刑事判决书。
⑤最高检发布六起侵犯公民个人信息典
型案例之一（2017年5月16日）。
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