维码替换案的罪名适用研究
徐剑
摘要：当前二维码替换案的罪名适用存在争议。由于单纯适用盗窃罪、罪或侵占罪难以全面、准确地 评价案件事实，所以应当摈弃罪名适用的单一观点，而采纳区分观点。当顾客扫码支付未尽到谨慎 注意义务时，此时頋客无过错，是被害人，行为人通过替换二维码使顾客发生认识错误并使其在此 错误认识之下将钱款转移给自己占有的行为应当构成罪。当顾客扫码支付尽到谨慎注意义务时，此时顾客是善意、无过错，不是被害人，商家才是被害人，行为人替换商家二维码并利用善意顾客 错误支付货款以消灭商家债权的行为应当成立故意毁坏财物罪。
关键词：二维码替换案盗窃罪罪侵占罪故意毁坏财物罪
目前二维码替换案的罪名适用问题在我国司法 实务和刑法理论中颇有争议。从裁判文书网上搜集 的判决来看，大多数法官主张认定盗窃罪，少数法 官主张适用罪。在刑法理论中，既有学者主张 适用盗窃罪，也有学者主张适用罪，还有学者 主张适用侵占罪，即便是赞成适用同一罪名的学 者，在该罪名下的某些细节问题上又存在很多争 议。为了澄清争议和更准确地适用罪名，本文将尝 试对二维码替换案提出些许愚见，以期抛砖引玉。
一、讨论语境的拟定
在展开论述之前，先要拟定讨论的语境，这 主要涉及两点：一是限定二维码替换案的案情，二是对顾客所付货款予以设定。
(一）二维码替换案之所指
当前刑法学界所讨论的二维码替换案是专指替 换商家收款二维码的案件，即行为人趁商铺老板不 注意将其收款二维码替换以便收取顾客所支付的货 款。事实上，二维码替换案件除了这种案件外，还存在这样一类案件，即行为人以向他人付款的名义 让他人打开收款码，然后在取得他人信任的情 况借机取得他人手机，接着迅速将他人收款码 换成其付款码，然后行为人用自己的手机扫描被害 人手机的付款码获取钱款』n在此，本文所 要研究的二维码替换案仅指前述学者所争论的替换 商家收款二维码的案件。在行文写作中，由于不可 避免会存在引用，诸如像学者所述的“偷换二维码 案”都仅指替换商家收款二维码案件。
(二）顾客所付货款之设定
我国学者在论述二维码替换案时一般认为顾 客所付货款是其对银行或支付平台的债权，比如，孙杰认为“二维码案中，顾客（被骗人）处分的 是自己对银行的债权，商家（被害人）丧失的是 本该属于自己对银行的债权，行为人获得的则是 对银行的债权。”(2]比如，高磊认为，“在二维 码案中，顾客（被骗人）基于认识错误处分了自 己的银行债权却使商户（被害人）遭受财产损 害*33比如，杜牧真主张，“偷
换二维码行为 侵犯了顾客对银行或支付平台的债权的占有。”t43
*徐剑，江苏省社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。本文系江苏省社会科学院2〇2〇年青年课题“二维码支付方式下侵财犯 罪的定性研究”（课题编号:QN2020018)的阶段性成果；
〔1〕参见江西省新余市渝水区人民法院(2017)赣0502刑初234号刑事判决书。
〔2〕孙杰更换二维码取财行为的刑法评价》，载《政法论丛》2018年第2期。
(3)高磊:《论清偿效果之于三角的认定》，载《政治与法律》2018年第5期。
[4]杜牧真:《从犯罪客体看偷换二维码行为的本质>，载《人民检察》2018年第13期t,
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再比如，蔡桂生指出，店主在与行为人缺乏具体 沟通的前提下，“将货物处分给顾客，却未能获 得顾客转让的相应债权，从而遭受了实际的经济 损失。”f53又比如，张明楷教授认为“二维码案 的商户除了处分商品外，没有处分银行债权；顾 客处分了自己的银行债权，但没有处分商品。”t63但其实，顾客通过支付宝或支付款项时 可能使用与第三方支付平台绑定的银行卡，也可 能使用支付宝账户中的钱款或钱包，就后者 而言，由于第三方支付平台不是银行，所以很难 说顾客所付货款是其对银行的债
权，即便是使用 与第三方支付平台绑定的银行卡进行支付，由于 银行卡存在借记卡和信用卡之分，当顾客使用的 是借记卡时由于该卡中的钱款是预先存入的，所 以可以认为顾客所支付的货款是其对银行的债权。但是，如果顾客所绑定的银行卡是信用卡，在不 存在溢缴款的情况下，则此时货款由银行直接支 付，顾客因之产生还款义务，可见所支付的货款 并非是顾客对银行的债权，其原本就为银行所有，由此，很难说顾客所支付的货款是其对银行的债 权。并且，即便顾客从支付宝账户或者钱包 中支付货款，也很难说该货款是顾客对第三方支 付平台的债权。这里支付宝账户或钱包中的 钱款被称为沉淀资金或者备付金。根据中国人民 银行2013年出台的《支付机构客户备付金存管办 法》第2条，客户备付金是指支付机构为办理客 户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资 金。中国人民银行有关负责人就非银行支付机构 客户备付金集中存管有关问题答记者问时指出，“客户备付金是支付机构预收其客户的待付货币 资金，不属于支付机构的自有财产。客户备付金 的所有权属于支付机构客户，但不同于客户本人 的银行存款，不受《存款保险条例》保护，也不 以客户本人名义存放在银行，而是以支付机构名 义存放在银行，并且由支付机构向银行发起资金 调拨指令。我国学者指出，当沉淀资金由买 家存放于第三方支付机构时，双方围绕沉淀资金 形成保管法律关系，沉淀资金保管应为混藏保管 合同，保管期间，第三方支付机构没有取得沉淀 资金的所有权，沉淀资金的所有权仍然属于买方J83可见，由于顾客对支付宝账户或钱包 的钱款拥有所有权，所以不能说顾客所支付的货 款是顾客对第三方支付平台的债权。据此，考虑 到大多数学者在讨论二维码替换案时均是在讨论 顾客通过绑定的银行卡（非信用卡）支付货款的 情况，为延续讨论和避免行文争议，本文将设定 顾客所付货款是从与第三方支付平台绑定的银行 卡（非信用卡）中支付。
二、对盗窃罪的否定
对于二维码替换案，很多学者主张行为人应 该成立盗窃罪，但具体在盗窃对象上观点各异：有认为盗窃对象是顾客的钱款，有主张盗窃对象 是商家的商品，亦有赞成盗窃对象是商家占有的 钱款，还有主张盗窃对象是商家享有的债权。虽 然这些观点都尝试将二维码替换案的案件事实涵 摄进盗窃罪，但这些努力都是不成功的。
(一）盗窃对象是顾客的钱款
杜牧真主张盗窃对象是顾客的钱款，即顾客对 银行或支付平台的债权，他认为，偷换二维码行为 侵犯了顾客对银行或支付平台的债权的占有，属于 秘密窃取行为。顾客享有对其占有的或支付宝 中的钱款不受非法干涉进行支配的权利。顾客的真 实意愿是将或支付宝中的钱款转让给商家，然 而，行为人偷换二维码使得顾客在客观上将其享有 的银行债权转让给了行为人，违背了顾客的真实意 愿。由此，行为人应成立盗窃罪。〔9]
这种观点存在问题的是：其一，偷换二维码 行为本身很难说侵犯了顾客的财产权利。在顾客 和商家达成交易且在支付货款之前，偷换二维码 的行为不可能侵犯到顾客的财产权利；即便在顾 客交付钱款后，行为人获取钱款也不是由偷换二 维码的行为直接导致的，而是借助了顾客的转让 行为，由此，将偷换二维码行为评价为秘密窃取 行为不合适。其二，转移钱款并不违背顾客的意 志。盗窃罪的成立需
要破除他人对财物占有，建 立新的占有。“所谓破除他人占有，是指违背占 有者的意志或者在没有占有者相应意志的前提下
〔5〕蔡桂生:C新型支付方式下与盗窃的界限》，载《法学》2018年第1期.
〔6〕张明楷:《三角的类型》，载《法学评论》2017年第1期：
[7]《中国人民银行有关负责人就非银行支付机构客户备付金集中存管有关问题答记者问》，载huP://www.p b c. g o v. cn/zhifujiewansi/
128525/128527/3234880/index.html，2020 年 10 月 30 日访问。
〔8〕参见杨宏芹、张岑:《第三方支付中沉淀资金的归属及监管研究》，载《互联网金融法律评论》2016年第1期。
〔9〕同前注〔4〕。
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类案研究
排除其对相应物品的占有。由于破除他人占有以 违背占有者的意志或者欠缺占有者相应意志为前 提，当存在占有者放弃或者转移占有的同意时，不能认为行为人破除了占有者的占有，从而不符 合盗窃罪的构成要件。……被害人同意具有事实 性属性，因此，只要客观上存在着占有者的同意，而且这种同意并非因为受到暴力或胁迫而给出，就不能认为行为人破除了占有者的占有。即便占 有者只是基于认识错误同意放弃或转移占有，也 同样如此，W在偷换二维码案中，由于顾客属 于基于认识错误转移钱款，所以行为人取得钱款 就不能被被评价为破除他人占有，建立新的占有。具体来说，在顾客善意、无过错的情况下，顾客 相信眼前的二维码就是商家用于收款的二维码，当他用手机扫描该二维码并弹出付款页面时，他 相信该页面上的收款人就是商家或他所认可的收 款人，在此情形下，顾客输人交易金额以及支付 密码后点击确认付款，这一系列的操作完全是在 顾客自由意志之下进行的，很难说转移货款的行 为违背了顾客的意志。
(二）盗窃对象是商家的商品
陈文昊认为盗窃对象是商家的商品，他认为，“二维码案”应定盗窃罪，行为人属于间接正犯。他指出，一般而言，行为人利用他人作为工具，侵夺了第三人对财物的占有，建立起新占有，因而成立盗窃罪的间接正犯。在这一基础上，如果 加入“行为人与第三人达成交易”这一要素，也 不会影响案件性质的认定，例如，行为人欺骗外 村人，将邻居家的树木假装自己家的树木卖给外 地人，简单来说，这种情况可以分为两个步骤进 行考察：第一，行为人利用他人的行为取得了邻 居家的树木，第二，行为人与他
人达成交易，以树木换取对价，因此，行为人成立盗窃罪间接正 犯的性质并不发生改变。而“二维码案”就可以 视为这种特殊盗窃间接正犯，行为人先利用不知 情的顾客取得了商户的商品，只不过最终商品归 于顾客，与商品价格等值的货币转移到了行为人 的手中，这与行为人利用不知情的顾客为自己窃 取商品在法律评价上并不存在差异，因此，行为 人应当认定为盗窃罪的间接正犯。[11]
但是，这种观点存在问题。上述论者论述的 大前提是，如果行为人利用他人作为工具侵夺第三人对财物的占有，进而建立起新占有，则行为 人成立盗窃罪。据此，这里行为人作为盗窃罪的 间接正犯，其行为对象是第三人的财物，被利用 的他人所取得的对第三人财物的占有属于非法占 有。然而，在偷换二维码的案件中，由于商家和 顾客之间的买卖合同是真实有效的，所以，商家 为履行交货义务而主动将货物交付于顾客，进而 货物由商家转为顾客占有就合法有效，既然顾客 对货物的占有是合法占有，那就不存在顾客非法 占有商家的货物之说。并且顾客基于合同而占有 货物不能说是被行为人所利用，因为行为人和顾 客之间根本没有就获取货物有过交流。可见，偷 换二维码的案件事实无法为论者所说的大前提所 涵摄，论者的论述逻辑有待商榷。
(三）盗窃对象是商家占有的钱款
1.实务中收银箱的类比
陈书雄赞成盗窃对象是商家占有的钱款。在邹 晓敏盗窃案中，陈书雄指出：“首先，被告人邹晓 敏采用
秘密手段，掉换（覆盖）商家的收款 二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗 窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财 物的关键。其次，商家向顾客交付货物后，商家的 财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即 支付对等价款。收款二维码可看作是商家的收 银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱 付款。被告人秘密掉换（覆盖）二维码即是秘密 用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付 的款项落人自己的收银箱，从而占为己有……被告 人邹晓敏……以秘密手段掉换商家二维码获取财物 的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃 罪追究其刑事责任。’t l2]
但是，这种观点存有问题，特别是收银箱的 类比广为垢病。因为二维码和收银箱是两个完全 不同的事物。如果行为人在现实中是用自己的收 银箱替换了商家的收银箱，那么由于行为人的收 银箱仍然在商家的管理控制范围之内，所以这个 收银箱自然会被认为是商家占有。当顾客支付钱 款给商家，商家将该钱款放入收银箱时，该钱款 自然也就为商家占有。这时行为人将钱款取走，毫无疑问是将他人占有的钱款转移为自己占有，符合盗窃罪的构成要件。但是，二维码仅仅是顾 客支付货款的链接，用手机扫描该链接后弹跳出
[10〕王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016年版，第159-160页。
[11〕参见陈文昊:《“新型三家”之探讨》，载《大连海事大学学报（社会科学版）>2017年第5期
〔12〕福建省石獅市人民法院(2017)闽0581刑初1070号刑事判决书。
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法津适用》2021年箏2期
来的是写有收款人等信息的支付页面，行为人替 换商家的二维码仅仅意味着收款人被替换，即商 家或其认可的人不再是收款人。当顾客扫描被行 为人替换的二维码时，顾客事实上便不再是向商 家或其认可的人支付货款，进而，商家或其认可 的人便不可能占有该货款。这与前述偷换收银箱 的盗窃案件中商家占有货款有显著不同。既然在 二维码偷换案件中商家并未占有货款，就不可能 存在货款由商家占有转为行为人占有之说。所以，通过类比收银箱来阐述偷换二维码案件的定性理 由不恰当。
2.理论上商家占有的拟制
虽然周铭川、田宏杰和夏朗均赞成盗窃对象是 商家占有的钱款，但是不同于收银箱类比的论证方 法，他们主张直接拟制商家对钱款的占有。周铭川 认为，在偷换商家支付二维码获取财物的案件中，由于行为人获取商家财物的手段，在本质上属于秘 密窃取，并且无论是在社会观念上还是在所有权意 识上，至少在顾客扫码支付的那一瞬间，钱款属于 商家所有和占有，行为人通过秘密手段将商家的财 物转移为自己非法占有，完全符合盗窃罪的构成特 征，应当成立盗窃罪。〔14〕田宏杰认为，行为人获 取的
钱款虽由顾客支付，但顾客并非民商法上的权 利人，商家才是前置法上的顾客所支付款项的权利 主体，是偷换二维码案件的被害人。行为人偷换二 维码行为系“秘密窃取”的着手，其采取自认为 不为被害人所知之方式，将被害人的财产非法据为 己有，满足盗窃罪的特征，所以行为人应定盗窃 罪。〔15〕夏朗认为，二维码调包案属于三角盗窃。所谓的三角盗窃存在三方主体，即行为人、处分权 限人和被害人。在二维码调包案中，被害人是商 户，处分权限人是顾客。在夏朗看来，在顾客购买 商品前，钱款由顾客现实占有。而当顾客和商户达 成交易合意，拿到商品并准备付款的瞬间，该笔货 款则属于商户观念占有。进而，行为人以非法占有 为目的，违背商户的意志，利用不知情的顾客将商 户观念占有的货款转移给行为人占有，应定性盗 窃罪。™
但这些观点都存有问题。上述三种观点一致认为行为人盗窃的对象是商家占有的钱款，有说在顾 客扫码支付的那一刹那，钱款为商家占有，有直接 论断顾客的应付钱款为商家占有，有主张在顾客准 备付款的瞬间商家对货款是观念占有，但这些说法 均未给出令人信服的理由，并且这种拟制的占有完 全均违背了事实，因为不论顾客是从钱包或支 付宝账户中支付货款，还是从其银行卡中支付货款 (以债权转让的方式支付），在货款被转出前它始 终为顾客所有，不可能为商家占有。“在刑法上占 有尽管也包含了事实与规范两方面的因素，但仍然 是一个侧重于事实性的概念，规范性的因素只是在 事实性的支配力减弱时的一种补强。〜7〕从事实性 的支配力看，商家对待彳寸货款完全没有事实支配可 能，因为它存在于顾客的钱包、支付宝账户或 者银行卡中，顾客借助其用户名和密码享有完全的 事实支配
力；从社会一般观念来看，没有人会把 别人、支付宝或者银行卡中的钱说成是自己 的钱。正如有学者所言：现实生活中，银行账户、支付账户是个人的私有领域，个人对自己的账户 中的钱款具有绝对的、排他的支配。在二维码案 中，货款直接从顾客的账户转移至行为人的账户，就是从顾客的绝对支配的领域转移到了行为人绝 对支配的领域，商家对该笔货款不可能具有任何 事实上的支配力。由此，商家不可能观念占有货 款。并且如果承认商家在转账瞬间占有货款，还 会得出荒谬的结论，即当顾客在转账瞬间取消操 作，由于商家在这一瞬间占有货款，顾客未经其 允许取消转账，就是未经商家允许转移其财产的 占有，构成对该货款的盗窃罪或者抢夺罪。这显 然有违一般人的法感情。〔18〕
(四）盗窃对象是商家享有的债权
不同于前述观点，柏浪涛、叶良芳、马路瑶和 许浩主张盗窃对象是商家享有的债权。柏浪涛认 为，当顾客和餐厅约定，只要顾客将餐费打到餐厅 指定的账户，就算完成了支付餐费义务。在此前提 下，餐厅指示顾客将钱款打到餐厅的二维码中的账 户，顾客照办，便完成了支付餐费义务，便不是受 害人。餐厅老板未收到钱款，却又丧失了向顾客主 张的债权，属于受害人。进而，行为人偷换餐厅的
U3〕类似的批评可参见前注〔2〕和前注〔3〕。
〔I4〕参见周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，载《东方法学》2〇丨7年第2期。类似的论证参见马永强:《盗窃罪中财产性利 益占有的规范化解释进路》，载《政治与法律》2020年第3
期。
〔I5〕参见田宏杰:《以前置法定性与刑事法定量原则判断行为性质》，载《检察H报》2019年5月24日，第003版。
〔I6〕参见夏朗:《论三角盗窃——从“二维码调包案”说起》，载<；江汉大学学报（社会科学版）>20丨8年第2期.
(n〕徐凌波:《存款占有的解构与重建：以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》，中国法制出版社2018年版，第343页。
支付宝商家收款码怎么弄[18]参见蔡颖:《偷换二维码行为的刑法定性》，载《法学》2020年第1期。
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类案研究
二维码，意味着窃得针对餐厅的债权地位，法律后 果是将餐厅针对顾客的债权转移给自己享有，而这 种债权转让是非基于餐厅老板的意愿，即违反餐厅 老板的意愿。所以，行为人构成盗窃罪，其盗窃的 对象是餐厅的财产性利益（享有针对顾客的债权）。[19〕叶良芳、马路瑶认为，由于偷换二维码的 行
为导致店家丧失支付价款请求权，它属于财产性 利益，可以成为盗窃罪的对象，而行为人借助偷换 手段取得店家债权，符合秘密窃取的特征，并且店 家对行为人的窃取行为并无认知，所以，行为人偷 换店家收款二维码获得营业收人的行为对店家构成 盗窃罪许浩亦认为，偷换商家收款二维码案 应以盗窃罪定罪处罚并且盗窃的对象是商家对顾客 享有的债权，其秘密窃取债权后通过顾客的支付行 为实现了债权。[213
但上述观点存在问题。其一，行为人何时取 得债权？按照论者的观点，在行为人偷换商家二 维码时便取得了商家针对顾客的债权。但这种理 解必须以商家和顾客存在交易为前提。倘若二者 不存在交易，则这种观点会匪夷所思。试想，商 家早晨刚刚把店铺门打开，尚未有顾客光顾，这 时行为人将商家的二维码替换，难道此时行为人 就取得了商家的债权？很明显，商家都还没有交 易，也即没有合同成立，哪来的债权？进而，哪 来的债权转移？其二，盗窃的实行行为是什么？叶良芳、马路瑶认为“行为人以偷换收款二维码 的手段取得店家债权，符合秘密窃取的特征”
据此，论者认为偷换二维码的行为就是盗窃罪的 实行行为。可是，如果没有顾客和商家发生交易，那么单纯偷换二维码根本不可能给商家造成债权 侵害，此其一，其二，即便存在顾客和商家交易，但如果顾客决定用现金付款，那么商家此次交易 的债权亦不存在被行为人侵害之说。所以，认为 偷换二维码的行为是盗窃罪的秘密窃取行为不合 适。柏浪涛看到了这一点指出，“行为人在偷换 二维码时，其盗窃行为尚属于预备行为，对餐厅 的债权仅有侵犯的危险，此时行为人仅取得债权 人的身份地位，尚未取得
实际的财产性利益。当顾客开始向行为人的账户支付钱款时，行为人的 1920盗窃行为进人实行阶段；当行为人的账户收到钱 款时，行为人的盗窃罪既遂，此时行为人不仅享 有了债权，并且实现了债权。W可是这个观点 存在难以理解的问题。一方面，在顾客向行为人 的账户支付钱款之前，行为人仅有侵害商家债权 的危险，并未取得该债权；另一方面，在顾客向 行为人账户支付钱款后，由于顾客是在善意、无 过错的情形下支付钱款的，所以此次债务给付视 为债务履行，这导致商家的债权消灭。既然顾客 支付钱款即意味着商家债权消灭，那么商家对顾 客的债权又怎么会被行为人所获取呢？而论者说 顾客向行为人支付钱款后，此时行为人不仅享有 了债权，而且实现了债权，这显然是难以理解的。事实的情况只可能是行为人取得了顾客的钱款，而自始至终没有获得过商家对顾客的债权。
综上，由于盗窃罪并不能很好地评价二维码 替换案的案件事实，所以对二维码替换案不应适 用盗窃罪。
三、对罪的否定
对于罪的主张，主要存在一般说，三角说和双向说的争议，并且部分学说 内部又存在不少争议。但是不管如何尝试和努力，在顾客善意、无过错进而不是被害人时，这些学 说均难以恰当评价二维码替换案24〕的案件事实。
(一）一般作骗说
1.被骗人是顾客
主张被骗人是顾客的学者对被害人存在不同看法。
其一，主张被害人是顾客
蔡一军认为，从财产走向上看，在二维码案件 中顾客占有通过支付平台的环节转至行为人占有，自始至终店主无论是事实上还是观念上都未实现对 钱款的占有，既然如此，就无法认定店主为本案的 被害人。本案的被害人应是顾客，顾客在遭受欺诈 的情形下，“自愿”地将自身占有的钱款转移至犯 罪嫌疑人账户之下，符合罪的构成要件，所以 行为人应定罪』25〕张庆立认为，偷换二维码
(19]参见柏浪涛:《论罪中的“处分意识”》，载《东方法学>2017年第2期。
[20]参见叶良芳、马路瑶:《第三方支付环境下非法占有他人财物行为的定性》，载《华东政法大学学报》2017年第3期
〔21〕参见许浩:《盗窃与交织类犯罪的定性问题研究》，载《法律适用》2019年第1期。
[22〕同前注〔20〕。
〔23〕同前注〔19〕。
[24〕这里仅指顾客善意、无过错的二维码替换案。
[25]参见蔡一军:<；论新型支付环境下财产性质对罪名认定之影响》，载（东方法学》2017年第2期。
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