从反垄断法视角探讨“避风港”原则的合理适用
作者：王俊林
来源：《中国知识产权》2011年第04期
        百度在诸多领域饱受诟病，无疑不与百度拥有的市场支配地位以及现有商业模式对市场竞争的破坏，进而由此引发的竞争与反垄断法律问题息息相关。滥用市场支配地位是我国《反垄断法》所禁止的垄断行为之一。
       
        在现今的互联网发展阶段，搜索引擎已经成为了用户访问互联网的中心。搜索引擎计算法是通过统计用户与搜索结果的互动方式来进行的。在中国现有的搜索引擎服务提供商中，由于百度在中国拥有最大的互联网搜索引擎用户，因此百度在用户与搜索结果的互动统计方面显然比其他搜索引擎提供商具有更强的数据收集分析资源优势。另一方面，通过在搜索引擎上投放广告则成为了互联网商务时代许多商家的首选，这同时也使得广告收益成为百度的主要盈利方式。近年来，百度还积极在游戏、电子商务，在线支付等领域寻求扩张，甚至建立起了一个类似Hulu的网站奇艺。伴随百度在搜索引擎市场上的垄断优势，对百度商业行为的投诉也不绝
于耳。这些投诉源于各种规模的公司对百度商业行为的不满；有些投诉反映了百度较具攻击性的商业立场；有些投诉则涉及著作权侵权。2011年的“3.15” 消费者权益保护日，贾平凹、韩寒、郭敬明、李承鹏等50名作家联合一起声讨百度文库。笔者认为，百度在诸多领域饱受诟病，无疑不与百度拥有的市场支配地位以及现有商业模式对市场竞争的破坏，进而由此引发的竞争与反垄断法律问题息息相关。滥用市场支配地位是我国《反垄断法》所禁止的垄断行为之一。
        在以上作家联名声讨百度文库的事件中，百度官方回应：“如果作家及版权方发现文库用户在上传内容时有侵权问题，只要通过文库投诉中心反馈情况，百度会在48小时以内迅速核实并依法进行相应的处理。”在这里，百度所称的“依法进行相应的处理”便是依据我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条中的“避风港”原则应采取的措施。“避风港”原则最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》（THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998）(以下简称DMCA法案)。该原则随后被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等互联网领域的著作权侵权责任判定。DMCA法案中的“避风港”条款由“通知+移除”构成，主要是考虑到网络中介服务商没有能力事先对海量内容进行审查，因此一般事先对侵权信息的存在并不知情。通过采取“通知+移除”规则实际上限缩了网络中介服务商的间接侵权责
任。
        2006年，我国颁布了《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），其中第二十三条的规定与美国DMCA法案中的“避风港”条款类似，被认为是中国的“避风港”原则。《条例》中引入“避风港”原则的初衷是设想用以解决搜索引擎侵权案以及下载网站侵权案。此外，在《信息网络传播权保护条例》中，不仅规定了互联网企业可以免责的条款，还同时规定了不能免责的条款，即通常所说的“红旗”原则，这一原则直接与“避风港”相对应，实际上也包含在“避风港”条款中。适用“红旗”原则的限定之一，即必须是作品的知名度较高，否则很难判定相关互联网网站知情的主观故意。
        近年来我国互联网行业，尤其是视频网站以及搜索引擎网站的知识产权纠纷一直纷争不断，而关于国际上通用的“避风港”原则是否适用于国内视频业，社会各界各执一词。2005年7月，百代、华纳、环球等七大国际唱片公司对百度提出诉讼，理由是百度在搜索页面上提供了部分未授权的MP3下载链接。百度凭借“避风港”原则先后获得了一审和二审的胜诉。
        支持的观点认为，一方面，由于我国不实行版权登记制度，因此当一个作品被创作出来，其著作权也就自然产生了。在这种情况下，去考证一个作品的著作权人、权利期限以及
各项权能分配如何等事项相对不容易。因此在目前客观条件下，互联网运营商，尤其是分享类网站无法做到对所有上传的作品进行审查。另一方面，网站上传的流量较大且递增速度较快，以土豆网为例，被上传到土豆网上的视频作品数量目前已达到三千万个，且每天仍以三万个左右的速度增加。以现有的技术，若要对这些作品全部进行版权审查，即使用几千台服务器也需要几年的时间才能完成。因此，基于目前客观的物质条件以及互联网行业的上述技术特点与强大的网络效应，网站承担严格的版权审查义务是不可行的，也无法实质有效地维护著作权人的合法权益。此外，当互联网运营商由于担心版权人可能以“红旗原则”为理由提起诉讼，而不得不以人工审查代替机器检索，甚至放弃使用某些本来有助于信息分享的传播技术时，不守法的网站运营商反倒坐收渔人之利。只要不被起诉，或者被起诉后无钱可赔，这些不法网站运营商就可以尽力使用最方便和先进的网络程序，从短期的盗版行为中获取巨额利益。
        然而反对的观点认为：第一，舶来的“避风港”原则适合像美国这样商业诚信度高，网络市场运营监管体系相对健全的国家。我国当前的客观现实是：一方面鉴于中国国民现实购买力，正版书籍和影碟相对较贵，加之国民的知识产权意识较为淡薄；另一方面，我国现阶段普遍缺乏商业诚信，互联网行业领域不正当竞争乱象丛生，政府以及行业监管严重缺位。盗
版正是在这样的社会法制环境中应运而生。正因为满足了部分人期待以较低的成本甚至零成本满足上述消费需求的需要，而且盗版不仅比正版获利快，利润也要高得多，使得我国的各种盗版行为较为泛滥。据统计，我国每年仅生产盗版音像制品就已经在1.2亿张左右。因此“避风港”原则在我国当前的社会环境下无疑硬伤太多。网上的盗版是网下盗版现象的投射，我国的互联网运营商频遭知识产权诉讼。如美国电影协会的六大电影制片公司曾联手起诉迅雷网站下载内容涉嫌盗版，并指出迅雷的软件服务平台给二次盗版留下了后门。尽管迅雷为了规避盗版风险，曾推出过“数字版权认领计划”，但收效不大，因为版权人认为迅雷的盗版存在主观故意嫌疑。第二，侵犯著作权案件的举证责任采取的是“谁主张，谁作证”的原则。然而互联网数字网络环境下，个人，尤其是一般作者证明自己对于某个电子文档享有版权并不容易，维权路径与成本较高。因此面对网络盗版侵权行为大多数人只能选择“望而却步”。在如此现实基础上，引入并适用“避风港”原则显然不利于有效打击网上大量存在的盗版侵权行为，维护著作权人的合法权益。
        从反垄断法的视角分析，笔者认为：百度在中国搜索引擎快速放大的市场规模与网络效应之下，拥有了在该市场中遥遥领先于其他竞争对手的市场份额，远远超过我国《反垄断法》推定单一企业具有市场支配地位所要求的50%的比例；加之雄厚的技术条件以及其他企
业在交易上对其较高的依赖程度等因素共同表明：百度已经取得了在中国搜索引擎市场上支配性的市场地位。针对诸如百度等拥有市场支配地位的互联网企业，由于其强势的市场运营能力，雄厚的技术条件以及与消费者福祉的较大关联性，在适用“避风港”原则时应更为审慎，才能做到合理适用，进而起到良好的示范效应。所谓合理适用，结合《条例》的初衷，应体现为：一方面通过促进互联网企业通过守法经营和自律经营实现可持续性发展，让广大互联网用户能够很好地、自由地获取信息；另一方面，对一些侵权盗版进行制约，让版权人的权益得到伸张，藉此保护版权人的创作热情，使互联网真正成为信息时代，人们互通有无，分享知识，交流学习的平台。“避风港”原则，作为规范互联网行业运营行为的手段之一，不仅不能够与《著作权法》等国家知识产权法律法规相抵触，更不应成为部分互联网企业恶意规避法律责任，不当牟利的“避风港”。当然，互联网行业的版权保护有赖于多方的共同努力，因为同时涉及创作者、传播者、使用者的权益以及社会公共利益的需要。因此破解互联网行业版权保护难题，需要各方积极合作，共同努力。
       
        首先，互联网行业企业应该以一种积极的态度来寻求版权问题的良好解决。比如近年来
日益兴起的版权合作、版权购买等措施，正是部分互联网企业为解决版权问题所做出的努力。
        此外，一些互联网企业基于行业特点，借助技术手段寻求更好地处理版权问题的方法，如土豆网已经开发了相应的版权保护系统，同时还积极与一些产生作品版权较多的公司、组织等建立版权合作关系，如华谊兄弟、美国电影协会等一些片源大户。通过向其开放一个端口，使得版权单位能够通过该端口登录到系统内，自行搜索并删除侵犯自己版权的内容。这种方式的运用，实际上有效降低甚至避免了“避风港”原则中先通知再删除过程中，由于删除延时对版权人可能带来的伤害，更加有利于维护版权人的合法权益。
        其次，法学界以及互联网业界一致认为我国“避风港” 条款原则规定相对比较简单，以至于各方的理解和认识差异较大。因此，条款适用的关键标准亟待进一步明晰，如对于“直接获利”或“比较知名”等标准的理解和判断，又如在适用“红旗原则”的情形下，对“显而易见”、“应当知道”等的界定。此外，未授权内容不等于盗版，未授权内容需区分为“主动未授权”与“被动未授权”，从而形成判定机制，为法官在司法实践中准确适用“避风港”原则提供方法依据。还有观点呼吁设立由政府文化部门、广电部门或者新闻出版署等部门联合参与的信息协调机构，
在保证机构权威性的同时，能够促进版权人与互联网企业的合作，包括积极与各方建立有效联系，进行版权信息公示。此外通过对工作数据进行分析总结，为我国信息网络版权法律保护提供支持。目前我们国家的著作权法正在修订当中，《信息网络传播权保护条例》也应当相应修订，从而为合理适用于“避风港”规则做出更为明确的规定，力求在确保司法公正的同时，使得《条例》在保护著作权人合法权益的基础上，促进我国互联网产业蓬勃发展的目标能够得以更好地实现。
        第三，笔者认为，版权人在发现网络上的侵权作品之后，应很好地运用并及时履行“通知－删除”规则下的“通知”义务，而不应直接向法院提起诉讼。因为著作权人被告知或通知某作品未经授权上传，被公认为是互联网运营商最主要的知悉侵权事实的途径。这样，一方面可以增加和解的机会，节约社会诉讼资源，降低问题解决成本；另一方面能够为在其后来可能的诉讼中，为能够证明当事另一方的盗版行为存在主观故意提供有力证据。
        十余年来，互联网在中国的飞速发展让我国无数网民养成了享受免费内容的习惯，作家们在“讨百度书”中描述道：“如果所有的书都可以免费阅读，那么长久下去，必将无书可读。”《条例》引入“避风港”原则的初衷是在保护著作权人合法权益的基础上，促进我国互联
网产业的蓬勃发展。可见，只有“避风港”原则合理适用才能在对著作权人合法权益的保护与促进互联网产业发展的两个目标间取得平衡。百度——guojingming拥有中文搜索引擎市场绝对支配地位的企业更应意识到合理善用“避风港”原则才能真正促进企业自身的可持续良性发展。