作者：谢望原
所谓犯罪形态是指故意犯罪情况下，行为人从预备到完成犯罪的过程中可能出现的不同行为形态，即犯罪预备、未遂、中止与既遂。由于台、港、澳与大陆分属不同法系，其刑法理论基础各不相同，故台、港、澳与大陆刑法关于犯罪预备、未遂、中止与既遂的规定及理论见解亦不尽相同。本文试对台、港、澳与大陆刑法关于犯罪预备、未遂、中止与既遂的规定及理论见解作一比较研究。
一、犯罪预备
台湾与澳门刑法典总则中没有规定犯罪预备的一般定义及其处罚原则。香港刑法中亦无犯罪预备的明确说明。因此，关于犯罪预备，我们依据大陆《刑法》第22条之规定来加以界定：所谓犯罪预备，是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。该定义与曾经适用于澳门的1886年葡萄牙刑法典第14条规定的预备行为之定义基本一致：“预备行为，指促进或准备犯罪的实行，尚未至于着手实行的行为。”大陆刑法学上一般认为：行为人主观上具有实施犯罪的意图，客观上实施了准备工具、制造条件的行为，事实上尚未着手实行犯罪，此乃犯罪预备的三个基本特征。如果对台、港、澳与大陆刑法立法及刑法理论作一分析比较，我们可以将台、港、澳与大陆在犯罪预备问题上的立法与理论立场归纳如下：
（一）相同之处
虽然香港刑法中有“预行罪行”，但它指的是煽惑罪、串谋罪与未遂罪，（注：参见罗德立主编：《香港刑法纲要》， 北京大学出版社1996年10月版，第34—45页。 ）完全不同于大陆与台湾刑法中的犯罪预备，所以，我们仅就台、澳刑法与大陆刑法中犯罪预备的相同之处作一概括。
台、澳刑法与大陆刑法关于犯罪预备的相同之处主要体现在对预备犯的处罚上，这就是台、澳与大陆都在刑法中规定了对预备犯从轻处罚。例如，台湾刑法第173条规定的放火烧毁现住建筑物及交通工具罪，对故意犯本罪的，应处无期徒刑或7年以上有期徒刑， 而本罪的预备犯，则处1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罚金； 依澳门刑法典第305条之规定，预备犯第297条暴力变更已确立之制度罪的，最高处3年徒刑，而着手实行本罪的，最高处5年至15年徒刑；大陆刑法第22 条明确规定了“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”因为这是一条总则性规定，它表明了大陆对任何犯罪预备行为都“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的立法精神。应当指出，大陆刑法立法上用了“可以”而不是“应当”，故对犯罪预备行为也可以不予从轻、减轻处罚或者免除处罚
。
（二）不同之处
从台、澳刑法与大陆刑法关于犯罪预备的规定来看，彼此对于犯罪预备的立场很不相同。
1.关于犯罪预备行为是否可罚的理论基础不同
台、澳刑法属于典型的大陆法系刑法，而欧陆刑法理论原则上认为犯罪预备行为不可罚。如德国学者玛拉哈指出：（犯罪）预备原则上是不可罚的，其理由，一是基于证明技术的要求，二是基于刑事政策的要求。但预备不具有可罚性的原则可以在以下情况被打破：考虑基于这种预备行为，可能给予法的价值以间接的威胁，或这种预备行为本身的危险性，或实施预备行为者的人身危险性。由于这样的考虑，作为对这一原则的例外，只是在有限的场合，预备也被处罚。（注：参见马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年5月版，第314页。）日本学者齐藤诚二也指出：预备行为不被处罚作为一项原则，其理由有三：其一，它缺乏犯罪的内容；其二，其犯罪的意思证明困难；其三，出于刑事政策的考虑。 （注：参见马克昌著：《刑法理论探索》， 法律出版社1995年5月版，第314页。）德、日学者关于预备行为的见解可以说一脉相传。台、澳刑法中关于处理预备行为的立场完全承袭了德、日刑法理论关于预备行为的态度。
与之相反，中国大陆的刑法理论源于前苏联的刑法理论。前苏联的刑法学者认为：任何预备行为都要负刑事责任，立法者把犯罪预备行为看作是对社会有害的、创造了实施犯罪条件的行为。但对情节轻微的预备行为、即没有社会危害性的预备行为也可以不予处罚。（注：参见〔苏〕h.a.别利亚耶夫等主编，马改秀等译：《苏维埃刑法总论》，众出版社1987年版，第205—206页。）事实上，该理论主张正好与前一有关预备行为的主张相反，即认为处罚预备行为应为一般原则，不处罚预备行为乃是例外。此种理论对有关社会主义国家的刑事立法产生过重大影响，蒙古、朝鲜、 中国大陆的刑法均采纳了这一思想。 大陆刑法第22条关于对预备行为处罚的规定，正是该思想的反映。
2.犯罪预备的刑法意义不同
有必要指出，犯罪预备与预备犯有时是两个完全不同的概念。犯罪预备是故意犯罪中为了实施犯罪而做的准备行为。由于很多国家和地区的刑法一般不处罚预备行为，故当犯罪预备依法不应承担刑事责任之时，犯罪预备就不能称之为预备犯。预备犯，又可称为预备犯罪，是指依据刑法规定应当承担刑事责任的犯罪预备行为。这就是说，只有当犯罪预备依法应当承担刑事责任之时，犯罪预备与预备犯才是同一的。台、澳刑法一般不处罚预备行为，而大陆刑法一般处罚预备行为
，因此，在大陆刑法中，犯罪预备与预备犯涵义一致，而在台、澳刑法中，犯罪预备与预备犯则不是一回事。这具体反映在台、澳刑法与大陆关于预备犯罪的立法规定不同上：犯罪未遂
台湾刑法总则没有关于犯罪预备的规定，只是在刑法分则的有关条款中规定要处罚预备行为。如台湾刑法第100条第2款规定，对普通内乱罪的预备行为处6个月以上5年以下有期徒刑。台湾刑法分则规定处罚预备犯的条文共有14个，大多是一些严重的刑事犯罪，如内乱罪、公共危险罪、杀人罪，等等。澳门刑法典总则虽然有“预备行为”的规定，但澳门刑法典第20条只是规定：“预备行为不予处罚，但另有规定者除外。”和台湾刑法相同的是，澳门刑法典一般不处罚预备犯，只是在法律条文有明文规定的情况下， 才处罚犯罪预备行为。 从大陆现行刑法第22条规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担相应刑事责任。
应当承认，原则上不处罚犯罪预备行为的理论主张与立法模式较为可取。大陆刑法上虽然规定了一切故意犯罪的预备行为都应承担刑事责任，但司法实践中并没有追究任何故意犯罪的预备行为的刑事责任。事实上，由于犯罪预备难以准确把握，加之很多场合的预备行为并无明显的、现实的危险性，故实在没有必要对每一故意犯罪的预备行为追究刑事责任。因此，台、澳刑法典关于犯罪预备的立法精神，值得大陆借鉴。
二、犯罪未遂
犯罪未遂在台、澳、大陆刑法与香港刑法中具有不同意义。总体上来看，台、澳刑法中的犯罪未遂与大陆刑法中的犯罪未遂较为一致，香港刑法中的犯罪未遂则有其特殊性。
（一）台、澳与大陆刑法中的犯罪未遂
台湾刑法第25条规定：已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯；澳门刑法典第21条第1 款规定：行为人作出一已决定实施之犯罪之实行行为，但犯罪未至既遂者，为犯罪未遂；大陆刑法第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。虽然台、澳与大陆刑法关于犯罪未遂的界说不尽相同，但其基本精神是一致的。
从上述台、澳与大陆刑法关于未遂的定义来看，犯罪未遂有以下特征：
1.行为人已经着手实行犯罪。何谓“着手”？欧陆刑法学上有四种不同学说：（1）形式客观说（die formal-objektive theorie）。 该说认为，对于着手实行之判断，应以行为人开始实行完全符合构成要件之行为为着手。（2）实质客观说（die materiell-objektive theorie）。该说主张，认定着手，应当把行为人之行为与犯罪构成
要件中客观上必要的相关部分或法益所保护的行为客体联系起来加以考察，如果行为人之行为对客体实质上已造成直接危险，就应认定为着手。（3 ）主观说（die subjektive theorie）。该说将判断着手的标准由客观移向主观，认为犯罪乃是行为人危险性格的显露，当行为人故意犯罪的行为意思及其危险性显露出来时，就是着手。（4）折衷说， 又称主观与客观混合理论（die gemischt subjektiv-objektive theorie）。该说认为，判断着手，应当由行为人主观之观念出发，参酌行为人之行为对行为客体所保护之法益的直接危害情形，结合主观与客观两方面情况综合加以评价、确定。上述诸说，形式客观说是欧陆刑法史上早期的见解，现已逐渐失去影响；实质客观说偏重于客观方面而忽略了主观因素，有失公正；主观说正好与客观说相反，强调主观因素而放弃客观方面，由于此说有扩大处罚未遂范围的危险，故受到学者们的严厉批评；折衷说将客观说与主观说合二为一，吸收了主观说与客观说的优点，成为当代通说。例如，德国刑法第22条关于未遂之定义便采纳了此说：“行为人之所为，在其对行为之意想上，直接临近于犯罪构成事实之实现而不遂，为犯罪之企行”。
台湾刑法关于未遂的规定没有表明何谓“着手”，但其刑法学上的见解，对“着手”持折衷论的观点。如台湾
“司法院”大法官苏俊雄博士指出：所谓着手实行，系指行为人为实现行为决意，而开始实行与构成要件事实直接密切之行为而言。“直接密切行为”，是指：行为人对行为客体之空间密接性、对于行为结果之时间密接性、行为密接法益分割结果发生前这最后部分之事实。（注：参见苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997年版，第352—353页。）
澳门刑法典对未遂中的“着手”有较为明确的可操作性规定。依澳门刑法典第21条第一、二款，其“着手”是指行为人已“作出一已决定实施之犯罪之实行行为”，所谓实行行为，包括以下三点：（1 ）符合一罪状之构成要素之行为；（2）可适当产生符合罪状之结果之行为；（3）某些行为，除非属不可预见之情节，根据一般经验， 在性质上使人相信在该等行为后将作出以上两项所指行为。由此观之，澳门刑法典关于未遂的标准，也采纳了折衷论的立场。
大陆刑法典没有对“着手”作出具体说明。司法实践中，完全靠刑法学上对着手的阐释来认定未遂中的着手。大陆刑法学者关于“着手”有诸多不同理解，但较有影响的两种观点是：其一，认为犯罪的着手是指“犯罪分子已经开始实施刑法分则中规定的某种犯罪构成客观要件的行为。”（注
：高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984 年版， 第176页。）其二， 认为“犯罪的着手是指犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。”（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第418页。 ）此两种观点并无本质上区别，都是立足于客观的立场对“着手”所作的
解释，没有考虑行为人行为时之主观意念，因而具有一定局限性。比较而言，还是前引台湾学者关于未遂之着手的见解与澳门刑法典关于未遂之着手的理论立场更为可取。
2.行为人犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂。所谓犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂，是指行为人已经着手实施犯罪之后，因为其他原因而没有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪构成要件的行为，即没有最终完成犯罪。台湾刑法学上将此种情况称之为“欠缺构成要件之完全实现。”（注：林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年再版，第199页。 ）台湾学者认为，“不遂”谓犯罪行为并未发生预期之结果。大陆刑法学者对犯罪未得逞有不同理解：其一，是指没有发生法律所规定的犯罪结果；其二，是指犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件，换言之，犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件；其三，是指没有达到犯罪人主观上的犯罪目的，即通过实施犯罪行为追求的结果没有发生。（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年7 月版，第256—257页。）上述见解各有其理，但第二种观点更有说服力一些，因而赞成者更多一些。（注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第158—162页。）
3.犯罪没有得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指犯罪人犯罪没有完成系因为自己意志以外的原因介入而使犯罪人无法完成犯罪。如果犯罪人在着手犯罪之后自己主动放弃犯罪，则是犯罪中止，而不是犯罪未遂。这是大陆刑法学上的一般见解。在此一问题上，台湾、澳门与大陆刑法学上的认识则有所不同。例如，台湾学者杨大器指出：着手于犯罪行为之实行而不遂之原因，有由于
意外之障碍者，有由于行为人已意中止者，有由于行为不可能发生预期之结果者。就障碍未遂之态样而言，又可分为“外界障碍”与“心界障碍”。前者是指，行为人已着手于犯罪之实行，因外界之阻力，致未能发生预期之结果；后者是指，行为人已着手于犯罪之实行，因外界之因素，影响其心理，致未发生预期之结果。如入室行窃之际，闻得门响，疑为屋主归来，恐慌逃逸。（注：参见杨大器：《刑法总则释论》，台湾大中国图书公司1992年
第18版，第173—174页。）显然，按照台、澳刑法理论，未遂包括障碍未遂与中止未遂。大陆刑法中的犯罪未遂，相当于台、澳刑法中的障碍未遂。就台、澳刑法中的障碍未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影响”而致犯罪行为未发生预期之结果。
以上三点，是从客观的层面对犯罪未遂的特征所作的描述。如果从主观的层面来看，犯罪未遂的成立，还要求行为人主观上具有“行为之决意”，即犯罪的故意。尽管刑法理论上有学者主张过失犯也有成立未遂犯的余地，例如，日本学者认为：“既然过失犯中也有实行行为与犯罪结果之分，就可能存在只有过失的实行行为而无犯罪结果的情况，故理论上可以承认过失的未遂犯”，（注：张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第13—14页。 ）但从日本刑法以及台、澳、大陆刑法实践来看，都只承认故意犯罪才能成立未遂犯。（注：参阅苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997年版，第351—352页；又见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第14页。）因此， 从司法实务角度来看，查清行为人是否具有“行为之决意”至关重要。
（二）台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂之异同
台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂的相同之处在于：其一，司法实践上，都认为只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能；其二，对未遂犯的处罚都“按既遂犯之行为而定”，（注：苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997年版，第353页。 ）对未遂犯追究较既遂犯更轻之刑事责任。虽然立法上用语不尽相同，但台、澳与大陆刑法对未遂犯的处罚原则基本一致。
台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂的不同之处在于：
第一，立法模式不同。大陆法系刑法典关于犯罪未遂的立法有两种模式：其一，法国刑法典中犯罪未遂的立法模式；其二，德国刑法典中犯罪未遂的立法模式。前者将犯罪未遂与犯罪中止作为两种独立的概念分别加以规定。后者则将犯罪中止作为犯罪未遂的一种（中止未遂）规定在“未遂犯”一节中。（注：《各国刑法汇编》（上），台湾“司法行政部”1980年印行，第675—676页。）台湾地区刑法与澳门地区刑法典完全采纳了德国刑法关于犯罪未遂的立法模式。澳门刑法虽然将未遂与预备行为一同规定在“犯罪之形式”一章，但其也是将犯罪中止作为未遂来看待的。与之不同，大陆刑法十分接近法国刑法典的犯罪未遂的立法模式。无论是1979年刑法还是1997年刑法创制的过程中
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