注:本文经过精心编辑，部分内容来源网络，如有疑议，请犯罪未遂处理。
【案情】
2012年至2014年，被告人周某未经烟草专卖行政主管部门许可，从县各香烟专卖店低价收购白沙、红南京、红玫等品牌的香烟，然后将收购到的香烟卖给他人，从中赚取差价。被告人彭甲、彭乙从被告人周某处得知收购香烟可以赚钱，两人便到各乡镇香烟零售店收购白沙、红南京、红玫等品牌的香烟，并将收购的价值约7万元的香烟卖给被告人周某。2014年3月23日，被告人周某指使被告人彭甲、彭乙将低价收购的香烟卖给一对湖南人夫妻，当被告人彭甲、彭乙运送香烟至约定地点进行交易时，被公安机关当场抓获，香烟被当场查获。经鉴定，当场查获的香烟价值46431元。
【分歧】
本案中周某、彭甲、彭乙的行为构成非法经营罪，但对于被当场查获的非法经营香烟行为，是非法经营既遂还是非法经营未遂呢？对此，有两种不同的意见：
第一种意见认为，非法经营罪是行为犯，不存在犯罪未遂。只要行为人实施了生产、购买、储存、运输、销售中的任一非法经营行为，就构成犯罪既遂。行为人销售行为的完成与否，仅是对社会的危害程度不同，并不影响非法经营罪既遂的成立。
第二种意见认为，非法经营罪存在犯罪未遂，应以实际销售作为犯罪既遂的标准。非法经营在主观上是以谋利为目的，生产、购买、储存、运输等一系列经营行为的最终落脚点都是为了销售并获取利益，只有进行了销售才是犯罪的完成。
【管析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、否定非法经营罪的犯罪未遂，将背离非法经营行为的本质。非法经营行为并非一个具体
的行为，它不仅包括销售行为，还包括生产、购买、储存、运输行为，是融合生产、购买、储存、运输、销售等一系列行为的集合。离开了生产、购买、储存、运输、销售等行为，非法经营行为并不存在。而无论是生产、购买、储存，还是运输、销售，都是有一个行为过程的，都是有未遂形态的。非法经营行为系通过买卖而获利的行为，获取非法利益才是非法经营行为的真实目的。如果某种所谓的经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者其他目的，就不可能构成非法经营罪。无论是生产和购买，还是储存和运输，归根结底都是为买卖行为做准备的。非法经营行为是一种通过买卖获利的行为，而通过买卖来获利，存在买卖是否完成的区别，显然是存在既遂与未遂之分的。
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