关键词：（未遂） 强制猥亵妇女
（未遂）和强制猥亵妇女是目前较为常见的两种涉性犯罪，在司法实践中，受害方往往判定不准案件的性质，向司法机关提出一些不利于打击犯罪、不利于社会治安、不利于公平正义的要求。作为司法机关应当既要打击犯罪，又要保护当事人合法利益，还要考虑司法效果和效率，在社会效果和法律效果上到一个平衡点，使二者有机结合协调统一。
案情简介：
2012年6月4日下午，某地初二学生小倩与小刚（均为14岁，系同学和朋友关系）到一歌厅包厢里唱歌。因中午喝了点啤酒，感到头晕，小刚便扶小倩到小包厢休息，两人在沙发上搂着亲热。这时，歌厅老板申某（已成年）走了进来，在小刚的协助下强行脱掉了小倩的衣裤，同时
犯罪未遂提出要与她发生性关系，遭拒绝后申某便强迫小倩与他口交达数分钟之久。后来申某又强行压在她身上，欲与之发生性关系，小倩不从，弯曲双脚用力推开申某。这时申某的手机响了，申某接电话后就走了。未穿裤子的小倩仍在沙发上与小刚拥抱亲热，过了一阵子，朋友小发（已成年）进来了，先是摸小倩的乳房，后强行要求小倩与之口交。十余分钟以后，小发拿来避孕套，要求与之发生性关系。这时，110民警赶到。
案件发生后，受害者父母强烈要求以罪惩处三人。检察机关经认真审查以后，认为小刚因为未成而不构成犯罪。而对于申某、小发构成何种犯罪，则存在一定的分歧。
意见分歧：本案中的申某、小发二人是涉嫌（未遂）罪还是涉嫌强制猥亵妇女罪。
第一种意见认为：二人涉嫌罪。因为申某强行脱下受害人衣裤，并提出要与之发生性关系，还强迫受害人与之口交，并且压到她身上进行行为，由于受害人反抗，未遂；小发抚摸受害人并强迫与之口交，其后拿来了避孕套，欲强行与之发生性关系，因110民警闯入而中止。二人主观上有的犯意，客观上有胁迫行为并以与之发生性行为为目的，抚摸和强制口交系行为之前奏，二人行为符合罪的构成，应以（未遂）罪论处。
第二种意见认为：二人对受害人实施了较长时间的强制猥亵行为，该行为在整个案件的构成中占主要部分，情节比较严重，应以强制猥亵妇女罪论处较为适宜。
第三种意见认为：二人之行为分别由前后两个阶段构成，在前一阶段二人涉嫌强制猥亵妇女罪，后一阶段涉嫌（未遂）罪，应以二罪并罚处理。
笔者同意第二种意见。
二人行为可以分别分成两个阶段，第一阶段为强制猥亵阶段，第二阶段为（未遂）阶段。
在第一阶段，申某进入小包厢后，强行脱下受害人衣裤，提出了要与之发生性关系，被拒绝后并没有明显的举动，而是强制受害人为之口交。小发对受害人进行了猥亵性的抚摸，也强制受害人为之口交。在这一阶段，两行为人在主观上主要还是以通过性交以外的手段达到性满足为目的，在达到目的后，并没有强行插入之行为；受害人被强行脱下衣裤，被抚摸，被强制口交，本地习俗也认为她遭受了严重的侮辱。因此，对于申某二人第一阶段的行为，定性为涉嫌强制猥亵妇女罪为宜。
在第二阶段，二行为人生殖器受到受害人较长时间的吸吮后，意欲，其中申某在接电话后自动离开，根据《刑法》二十四条之规定，其行为属犯罪未遂的中止。根据《刑法》第二十四条之规定，对于中止犯，没有造成后果的，应当免除处罚。小发拿来避孕套准备，是犯罪预备，因民警闯入而未得逞，客观上没有之行为，因此不构罪。
从整个案情来看，受害人权益实实在在受到了非法侵害。如果排除强制猥亵妇女罪而单单以罪起诉的话，因申某犯罪中止，应免除处罚；小发不构罪，不应处罚。在司法实践中，二行为人因为犯罪未遂，进而可以减轻或免除处罚，这没有取得相应的司法效果，不能达到打击犯罪的目的。这样处理不符合罪罚相当原则和打击犯罪、保护未成年人的指导思想。如果以二罪并罚，在司法实践中可能会出现两种情况。一是加重对被告的处罚，这有违司法公正之原则；二是在未遂案件中往往会争执不休，影响司法效率，浪费司法资源，增加司法成本。在同一个人身上、同一个案子中，由于重刑吸收轻刑原则，二罪并举，没有实际意义。对于申某和小发二行为人来说，所侵害的对象小倩系未成年人（14岁），所侵害的时间也较长，长达十余分钟之久，情节较为严重，性质也比较恶劣，理应受到刑罚处罚。因此定强制猥亵妇女罪是符合案情实际的。通俗地说，以强制猥亵妇女罪惩处比以（未遂）罪惩处二人更具有打击犯罪的意义，同时对于保护未成年人来说，也是有利的。
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