第44卷第3期2021年5月
辽宁师范大学学报(社会科学版)
J o u r n a l o fL i a o n i n g N o r m a lU n i v e r s i t y (
S o c i a l S c i e n c eE d i t i o n )
V o l .44 N o .3M a y
2021D O I :10.16216/j
.c n k i .l s x b w k .202103094收稿日期:2020-10-02
基金项目：辽宁省社会科学规划基金项目 新‘民事证据规定“与‘民法典“中证据规范的回应与对接问题研究 (L 20B F X 001)；辽宁省教育厅人文社科基础项目 民事证据规则适用问题研究 以‘关于民事诉讼证据的若干规定
(2019)“为中心 (W J 2020018
)作者简介：毛淑玲(1970-)
，女，山西忻州人，辽宁师范大学副教授，博士，主要从事证据法学㊁法律逻辑学研究㊂①本文所称的
两法 是指行政法律法规与刑事法律法规㊂②本文所称的
毛淑玲, 周好峰
(辽宁师范大学法学院，辽宁大连116081
)摘 要：在赋予刑事证据资格的问题上，将行政执法中的言词证据与实物证据区别对待是不合理的㊂言词证据的不稳定性受心理学有关因素的影响，与取证主体㊁手段甚或证据种类的表述差异没有直接关系㊂行政执法言词证据在刑事司法中转化适用虽有一定风险，但阻止其转化适用的做法并非理性之举㊂消解对行政执法言词证据转化适用的忧虑需从行政执法程序入手㊂为提高行政执法取证能力，提升行政执法言词证据的可信性，可引入检察机关提前介入机制，并在立法上将录音录像措施的适用范围扩大至行政执法言词证据取证的全过程㊂关键词：言词证据；刑事证据资格；行政执法；监督
中图分类号:D 915.3 文献标识码:A 文章编号:1000-1751(2021)03-0094-07
有关行政执法与刑事司法证据衔接的问题自2012年‘刑事诉讼法“修订后就引起了学界的关注，尤其是在党的十八届三中㊁四中全会都强调 健全行政执法与刑事司法衔接机制 以后，学界有关 两
法
①证据衔接的讨论可谓如火如荼㊂纵观已有的研究成果可发现，鲜有学者深入剖析行政执法言词证据②的刑事证据资格问题，他们或以行㊁刑程序差异明显，或以言词证据主观易变，或以言词证据提供者的权利受到克减为担忧，直接或者间接否定了行政执法言词证据的刑事证据资格㊂2019年颁布的‘人民检察院刑事诉讼规则“也将特定情形下行政执法中收集的证言与陈述的刑事证据资格予以了舍弃㊂在笔者看来，一概否定行政执法言词证据的刑事证据资格是一种非理性的绝对主义，而且也是违背证据基本法理的，行政执法言词证据转化适用所引发
的风险是可以规避的㊂本文以行政执法言词证据的
特性考察为基础，对行政执法言词证据的刑事证据资格问题展开讨论，并试图通过制度的完善使行政执法言词证据在刑事诉讼中得以合理转化适用㊂
一㊁问题的提出
2012年‘
刑事诉讼法“第五十二条第二款(现行‘刑事诉讼法“第五十四条第二款)规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中所收集的物证㊁书证㊁视听资料㊁电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用㊂这一条款可谓及时回应了司法实践的关切㊂有学者指出，该规定开创了行政证据向刑事
证据转化的先河，这对解决 两法 衔接中的证据转
化难题大有裨益[1]
㊂毋庸置疑，该规定在 两法 衔接
中的作用功不可没，至少在文本层面为 两法 间证
毛淑玲等：论行政执法言词证据之刑事证据资格及转化适用95
据的转化适用提供了根本遵循①㊂随后，公安司法机关为有效对接或者细化此款之规定，纷纷颁布了相应的解释或规则㊂除‘关于适用<；中华人民共和国刑事诉讼法>的解释“(2012年修订)第六十五条原则上与此款保持一致外,‘人民检察院刑事诉讼规则(试行)“(2012年修订)第六十四条以及‘公安机关办理刑事案件程序规定“(2012年修订)第六十条均将可转化的行政证据的范围扩展至鉴定意见㊁勘验笔录㊁检查笔录㊂此外,‘人民检察院刑事诉讼规则(试行)“(2012年修订)第六十四条第三款②也破天荒地将特定情形下涉案人员的供述或者相关人员的陈述及证言列入证据转化适用的范围之中㊂这些解释或规则的
差异曾一度引起理论界与实务界的强烈反响，但时至今日，就 两法 间证据转化的范围依然莫衷一是㊂梳理分歧观点会发现，学者们对赋予行政执法机关所收集的实物证据以刑事证据资格的问题已达成了共识[2]，但是关于能否赋予行政执法机关所收集的言词证据以刑事证据资格的问题，则经历了从 绝对排除说 到 有限资格说 的艰难求索，不仅从未成就 完全资格说 ，而且‘人民检察院刑事诉讼规则“(2019年修订)第六十四条将原‘人民检察院刑事诉讼规则(试行)“(2012年修订)第六十四条第三款予以了删除，使得在现行的法律制度下，行政执法言词证据的刑事证据资格重新回到了 绝对排除说 ，行政执法言词证据的转化适用由先前的可依法而行又变成了无法可依㊂反观这一修改，我们不禁会思考,‘人民检察院刑事诉讼规则(试行)“(2012年修订)第六十四条第三款难道不是善法?因为依照法的继承原理，新法通常会将旧法中积极良善的因素继承下来㊂若该条款是善法而又没有被新法所保留，那是出于怎样优位的价值权衡或者政策考量呢立法的前后更迭究竟是受理论争议的影响还是迫于条款试行的现实压力我们无从得知㊂言词证据与实物证据是学界为了开展研究之必要而在学理上所做的分类㊂凡通过人的陈述来反映案件事实㊁以语言形式表现的证据是言词证据；而以物品㊁痕迹或书面文件等实物作为表现形式的证据是实物证据[3]㊂言词证据与实物证据存在一定的区别，而言词证据的主观性㊁易变性以及可重复收集的特点成为 两法 间证据转化中区别对待言词证据与实物证据的一个理由㊂就行政执法言词证据的刑事证据资格而言，持 绝对排除说 抑或 有限资格说 观点的学者，其隐忧大同小异㊂他们所担心或争议的问题大致包括：不同的取证主体于不同程序的规制下对同一行为人收集的言词证据是否存在实质性的差别刑事诉讼程序下收集的言词证据其可信性或者稳定性是否一定强于行政程序下收集的言词证据?如果允许行政执
法中收集的言词证据进入刑事诉讼程序会带来怎样的风险这些风险又是否可以通过政策驱动或者制度设计的路径加以合理回避?
二、行政执法言词证据之刑事证据资格问题的探讨
出于研究及使用的便利，学界与实务界依据证据内容与表现形式的不同，将证据划分为言词证据与实物证据，但这种划分并不会对证据的内在价值产生实质性的影响㊂就 两法 间证据转化适用的范围而言，行政执法言词证据应当同实物证据一样有平等获得刑事证据资格的机会㊂ 两法 中取证程序与证据形式的些许差别不应成为证据转化适用规程的 绊脚石 ㊂若行政执法言词证据能够在刑事司法中被转化适用，也是对当下弥足珍贵的证据资源珍视的一种体现㊂
(一)对言词证据与实物证据区别的误读
1.行㊁刑程序的差异不应成为行政执法言词证据被隔离考察的缘由㊂研究行㊁刑 两法 证据衔接转化的学者普遍认为，与实物证据相比，行政执法中所获得的言词证据在进行刑事证据资格考察时具有天然的劣势㊂其中，持 绝对排除说 观点的学者认为，行政执法言词证据主观性强，受心理因素影响大，稳定性差，故而没有刑事证据能力，需要重新收集，以尽可能地保障其稳定性与准确性[4]㊂言下之意就是指行政执法机关所收集的言词证据客观性保障不
①②按照通说的观点，本款中的行政机关不仅包括依据法律㊁行政法规的规定行使国家行政管理职权的组织，还包括履行行政执法和查办案件的行政机关，也即是说，具有行政㊁司法双重属性的公安机关也是包含在内的㊂
人民检察院办理直接受理的立案侦查案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员的供述或者相关人员的证言㊁陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远㊁死亡㊁失踪或者丧失作证能力，但供述㊁证言或者陈述的来源㊁收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用㊂
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足，但笔者质疑的是，重新收集就一定能够保障言词证据的客观性与准确性吗
从实践情况来看，刑事言词证据并不必然比行政执法机关收集的言词证据更为客观，以不够客观为由排除行政执法言词证据的理由并不充分[5]㊂言词证据的易变性与任意性是诸多内外因素综合影响的结果，并不是换一种程序就可增强言词证据的恒定性或者提升言词证据的准确性的㊂就纯粹的刑事案件而言，侦查机关收集的被追诉者的供述与辩解在侦查阶段存在反复与矛盾已经是一种司空见惯的现象，即使到了审查起诉甚至法庭审理阶段，言词证据的稳定性也未必增强，庭审的供述与庭前的供述依然可能存在出入㊂因此，言词证据的恒定性只能是相对的，简单地通过更换取证主体与取证程序的方式，显然不可
能实现改变言词证据的易变性与任意性的美好愿景㊂
持 有限资格说 观点的学者认为，行政执法中收集的书面言词证据原则上不可以作为不利于被告人的实质证据使用，但在例外情形下可以使用[6]，例外情形主要就是指‘人民检察院刑事诉讼规则(试行)“(2012年修订)第六十四条第三款的规定，这也是持 有限资格说 观点的学者囿于言词证据收集不能时的无奈选择，但当下该法第三款已经 谢幕 ，再无法律约束力可言㊂当司法实务者面对行政执法言词证据是否可以转化适用的棘手问题时，难免再度陷入困惑与不解之中㊂令人疑惑的是，行政执法言词证据的不可信程度真的到了须一律清除出刑事证据资格门外的地步了吗?
2.行政执法证据均应接受刑事证据 三性 的严格审查㊂长期以来，我们似乎已经习惯了从证据的显性特征入手去比较言词证据与实物证据的区别，从而得出实物证据比言词证据更客观㊁更真实甚至应优先获得证据资格的结论㊂但是，我们往往忽略了证据的价值问题㊂言词证据也好，实物证据也罢，其诉讼价值旨在揭露案件事实㊂在廓清案件事实这个层面，言词证据与实物证据均发挥着各自独特的功能㊂某些学者坚持认为实物证据的客观性强于言词证据，其实是带着一种先入为主的偏见来审视两类不同证据而得出的结论㊂言词证据或实物证据在认定案件事实这个维度上并不存在能力上的等级差别，判断它们是否可采用，均需以证据的 三性 即客观性㊁合法性㊁关联性来严格审查㊂
首先，就证据的客观性而言，其包含两个方面,
一是证据形式客观，二是证据内容真实㊂如果从证
据特征或者外在形式审视实物证据与言词证据，实
物证据的客观性确实占据明显优势，但如果深入衡
量实物证据的内在真实性则会发现，实物证据尤其
是视听资料㊁电子数据等证据存在 易于改造 的特
点[7]㊂申言之，单以证据的客观性不能直接得出实物证据与言词证据孰优孰劣的结论，因为两者都潜存
着内容失真的风险㊂其次，就证据的合法性而言，主
流的证据法学者普遍认为合法性存在两个向度，即
基本权利未遭受严重侵犯与诉讼程序不存在严重瑕
刑事诉讼证据规则疵㊂针对实物证据我们设置了瑕疵证据补正规则,
对于言词证据我们增补了非法证据排除规则㊂行政
执法证据无论实物证据抑或言词证据，在转化之前
其合法与否的判断标准是行政法律规范㊂行政法规
宽松也好严苛也罢，证据的合法与否只能是行政法
规对它们的定性，即使行政执法证据具有行政法意
义上的合法性，在进入刑事诉讼程序时也必须接受
刑事法规的筛选与过滤，一味地放行实物证据而阻
止合法的言词证据进入刑事诉讼程序的做法实为机
械主义㊂最后，就证据的关联性而言，是指证据必须
与需要证明的案件事实或者其他争议事实具有一定
的联系[8]㊂也就是说，联系一旦成立，将从逻辑上影响争议事项㊂从言词证据的主观性或者不稳定性中并不能直接推及其与案件的待证事实间不存在关联性㊂
因此，无论行政执法的实物证据抑或言词证据,
在证据资格这个问题上，两者均需被严格审查也均
需被同等对待，那种武断地将行政执法言词证据排
除在刑事诉讼程序之外的做法实属不妥㊂在目前刑
事侦查水平不高与刑事证据资源紧缺的现实背景
下，仅凭言词证据与实物证据的外在区别就赋予两
类证据不同的诉讼命运，这与证据的应然使命也是
相悖的㊂
(二)行㊁刑程序转化中对言词证据的过忧
研究行㊁刑证据转化的学者趋同的观点是，行㊁
刑取证程序的差异可能会使言词证据的真实性因取
证主体和取证手段的不同而发生程度不同的变化[9]，对此笔者不敢苟同㊂ 两法 程序在细节规制上存在
差异的确是一个不争的事实，但这种差异是由两套程序基于不同的价值理念而造成的㊂仅就行政执法行为与刑事侦查行为而言，它们秉持的基本原则是
毛淑玲等：论行政执法言词证据之刑事证据资格及转化适用97
类似的，比如两者均将高效及时原则㊁比例原则㊁客观全面原则作为各自领域开展工作㊁推动进程的基本要求㊂为回应实践的隐忧，梳理 两法 程序间真正的差异，笔者发现, 两法 程序在言词证据取证的环节上，都有两人取证㊁翔实制作笔录㊁提供人身安全保护，以及对个人信息进行保密等规定㊂正如有学者所指出的那样，刑事证据与行政证据收集要求之间的差别，呈现的是一种线性分布，这种差别在某种情况下可能并不是很大[10]㊂
也有部分学者从证据种类的视角考查 两法 间的证据差异[11]，他们担心 两法 间言词证据法定种类的差异会阻碍证据形式的转化或者加大审证者对证据审查的难度㊂笔者认为，这种顾虑也属正常，毕竟 两法 在法定证据种类的罗列或者表述上存在一定的差异性，但就证据的内容而言没有太大差别，况且，行政执法言词证据与刑事司法言词证据在大多数情况下都体现为笔录类材料㊂换言之，实践中的言词证据多通过纸面化的文字材料加以固定㊂行政执法证据中独有的当事人陈述㊁现场笔录与刑事诉讼证据中独有的被害人陈述㊁犯罪嫌疑人(被告人)供述和辩解等，文字表述虽有不同，但在实质上却是相通的㊂就二者的证据转化而言，在证据的形式方面不存在不可调和的矛盾[12]㊂
研究行㊁刑证据转化适用的学者可能也会关注到 公安机关 这一特定行政执法机关在行政执法中收集的证据(尤其是言词证据)的转化适用问题㊂如果严格按照现行法的逻辑，公安机关作为行政执法机关，他们在治安管理过程中所收集的言词证据也是不能在刑事诉讼程序启动后直接获得刑事证据资格的㊂当案件性质发生改变时，公安机关的侦查部门对相关的言词证据也需要再行收集㊂但有学者认为，行政案件之取证主体与取证程序与刑事案件基本一致，只要行政案件言词证据合法㊁客观，在补充若干程序或适用若干补救规则后就可以作为刑事证据使用[13]㊂笔者以为，无论是公安机关还是其他行政执法机关所收集的言词证据均可通过适用审查或补救规则而进入刑事诉讼程序中㊂当然，证据转换期间可能存在风险，如何规避这一风险，笔者在下文会通过制度再设计的思路予以探讨㊂
(三)行政执法言词证据具备刑事证据资格的正解
刑事诉讼程序对行政执法言词证据的不信任很大可能与当前行政执法的法治化水平不高有关㊂当下，行政权在 三权 力量配比中仍占有绝对的优势㊂行政执法的任意性现象在某些领域还比较普遍，非理性执法的案件时有发生，是故，对行政执法言词证据真实性的质疑是有一定道理的㊂但程序运行的本身就是对制度的落实，关于行政执法的有关问题我们可以通过制度再设计加以解决㊂只要行政取证程序正当且合法，我们就应该给予行政执法言词证据进入刑事诉讼程序复验的机会㊂
1.行政执法言词证据是证实刑事案件事实的一种材料㊂由于行政执法的结果往往不涉及对违法行为人长
时间自由的限制甚至生命的剥夺，因此，行政执法言词证据是在相对较为宽松的程序中收集而来的㊂从某种意义上讲，在宽松的执法环境下行政执法言词证据的提供者承受的外在压力相对较小，证据的真实性更有保障㊂笔者认为，执法人员只要在取证前履行了相关手续，尤其是事前告知被取证者所享有的权利以及虚假陈述应承担的法律责任，行政执法中所获得的言词证据就可以作为证实刑事案件事实的一种材料㊂从证据材料到定案根据，这期间不仅有侦查人员的严格把关，还有公诉部门的严谨复验㊂也就是说，虚假的行政执法言词证据流入刑事庭审环节的概率不会很高，即便真实性不足的行政执法言词证据进入了刑事庭审环节，还有控辩双方围绕证据之可信性而展开的质证与辩驳，最后法官也需经由一番心证的斟酌而审慎定夺㊂
2.行政执法言词证据在当下的刑事司法实践中不可或缺㊂言词证据是一种在思维的主导下感知与表述的产物，无论证人抑或违法行为人，其对行为细节的存储㊁记忆与表达都不是一成不变的㊂根据心理学著名的 艾宾浩斯遗忘曲线 可知，存储在大脑的新知如果在两天内没有被再次唤醒或者刻意重复的话，先前的那些记忆很容易被遗忘㊂在证明行为不法这个层面，先前获取的行政执法言词证据具有不可替代的重要作用，尤其在该类言词证据不可重复获得时其诉讼价值愈加彰显㊂也就是说，即使行政执法言词证据存在被刑事程序二次收集的可能，但如果行㊁刑衔接的时间跨度较长，违法行为人及证人记忆的鲜活度也会随着时间的流逝而大打折扣㊂所以，尽管刑事侦查程序中收集的供述或者证言可能与行政执法程序中制作的相关笔录存有误
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差，但这种误差与取证主体的前后不一是没有绝对关系的㊂换句话说，我们不能以取证主体专属性理论来否定行政执法言词证据的刑事证据资格，我们应当关注的是言词证据的获取规律及其内在特征㊂除了要面对因陈述者遗漏行为细节或出现事实认知偏差所带来的挑战外，在某些情形下，侦查人员还要面对言词证据无法重复收集的缺憾，比如，言词证据提供者失踪㊁死亡或者永久性丧失作证能力㊂在这些情形下，如果还固执地坚持排除行政执法言词证据的观点，一刀切地阻却行政执法言词证据进入刑事诉讼程序，这是违背证据运用基本法理的㊂
当然，倘若某些案件证据种类足够丰富，完全舍弃行政执法言词证据后所余留的行政执法证据，经转换后所构筑的刑事司法证据链条足以达到案件事实清楚㊁证据确实充分的证明标准，那么据此定案裁断并无不可㊂立法要面对现实，回应司法需求㊂透视我国目前的司法现状可知，在绝大多数刑事案件中我们对言词证据还是有所期冀的㊂行㊁刑证据的顺畅衔接本身就是一套需由多方力量参与方可完成的复杂程序，一律否定行政执法言词证据的刑事证据资格从某种意义上来讲绝非明智之举㊂
三㊁行政执法言词证据被赋予刑事证据资格的真正隐忧
行政违法行为发生后，通常是由行政执法机关对违法行为人做出相应的处理，但当行政违法的程度逾越一定的界限后就会被刑事不法所吸附，此时行政执法机关就必须依照既定的规则将案件与证据全部移送
至刑事侦查机关㊂两机关在业务上的这种交集因为缺乏必要的监督极易滋生权力乱用的现象㊂行政执法取证过程对言词证据提供者权利保障不足也会影响言词证据的真实性㊂
(一) 亲和 过度：滋生行政执法乱象
行政执法活动渗透于社会生活的各个领域，考虑到行政执法范围宽广的特点，立法机关在立法时即为执法机关开展工作预留了较大的自由裁量空间㊂但自由裁量的尺度也是有限的，当行政违法行为构成犯罪时，若继续采用行政执法的评价标准处置不法行为就明显不具有合理性，这就需要行政执法机关必须将案件移送给刑事侦查机关处理㊂两机关因工作上存在的这种必然交集，长此以往难免会略显 亲和 ㊂为此有学者担忧，两机关的 亲和 会导致行政执法机关以执法办案之名行刑事侦查之实[14]，这种担忧并不无道理㊂基于打击违法行为㊁制裁违法人员㊁消除违法影响的共同目标，行政执法机关为了实现程序顺畅衔接的理想愿景，不排除为了迎合刑事司法的要求或者 听从 刑事侦查机关的意见，在行政执法领域即采取刑事侦查措施以开展刑事取证活动的可能㊂从 分工负责，相互独立 的角度看，行政执法的这种乱象确实有悖权力互不交换与转移的底线要求㊂两机关的 亲和 加之监督失范，可能造成行政执法权僭越刑事侦查权的混乱局面，这是完善行㊁刑证据衔接制度需要考虑的首要问题之一㊂
(二)保权不足：影响言词证据真实性
笔者认为，影响两套程序言词证据顺利转化的因素不是行㊁刑程序取证主体与取证手段的不同，也不是
二者证据种类的差异，而是行政执法程序中因缺乏第三方参与而导致的对言词证据提供者的权利保护不足㊂刑事侦查程序开启后，犯罪嫌疑人㊁被告人往往可以获得辩护律师的帮助与引导㊂在刑事侦查视域下，言词证据提供者可与辩护人一道防御来自刑事侦查机关的不当侦查㊂而在行政执法的程序中，由于辩护权的阙如和必要监督的缺位，不合理的询问极易对被询问者造成影响㊂当行政询问带有一定的诱导倾向时，言词证据提供者陈述的自愿性极易受阻，他们往往会顺着执法人员的询问节奏进行陈述，这或许就是大多数学者质疑言词证据客观真实性成分不足的理由㊂为保障言词证据提供者在陈述时基于自由意志且言词证据的真实性不受行政执法机关的不当干预，笔者将在下文探讨如何完善行政执法言词证据的取证程序㊂
四㊁行政执法言词证据在刑事司法中转化适用的路径
为了提升行政执法言词证据取证的规范化水平，在行政执法关涉的食品㊁药品等领域可引入检察机关提前介入机制，以公权力监督的方式督促行政执法机关理性执法㊁依法执法㊂为了保障行政执法言词证据的真实性，就需立法为之发力，行政执法言词证据取证的整个流程均应被录音或者录像㊂如此，行政执法言词证据在刑事司法中转化适用就会更加顺畅㊂
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