许钟灵
（华侨大学法学院，福建
泉州
362021）
[摘要]证据规则是现代刑事诉讼法的灵魂，而在证据规则中具有举足轻重之地位的非法证据排除规则统合了法律价值和技术的文明成果。美国非法证据排除规则自从以司法裁判之方式创设以来，历经学术研究和司法实务的逐步发展和推演，其理论架构已臻完善，体系化地适用于联邦及各州法院管辖的刑事案件。本文发掘借鉴美国非法证据排除规则在保障人权方面、程序性规则方面以及“毒树之果”问题等方面的价值，以期使我国的非法证据排除规则更加科学合理化和严密精细化。
[关键词]刑事诉讼；证据规则；美国非法证据排除规则[中图分类号]D93/97
[文献标识码]A
[文章编号]1008-8628（2019）05-0103-07
随着我国刑事诉讼的发展，人们对证据规则的要求越来越高，特别是对人权保护理念的兴盛和重视，使得非法证据排除规则体系建立的必要性日益凸显。因此，增修非法证据排除规则的有关规定，成为2012年修改我国《刑事诉讼法》的一项重要使命。法律的生命在于经验，奈何我国历史传统上非法证据排除规则的经验寥寥无几，因而我国应“采他山之石，以攻玉”。研究借鉴该规则的发展较为完善和成熟的美国之法律，有助于我国更好地理解和适用这一规则，完善、充实我国刑事诉讼法的立法和实践。
美国作为一个联邦制国家，各成员单位立法模式分散，不同州的刑事诉讼法中非法证据排除规则各有千秋。但是，总体上各州关于非法证据排除规则都脱离不了美国联邦证据规则和最高法院判例
的框架。有鉴于此，本文探讨的，也即我国借鉴的是美国联邦非法证据排除规则。
一、美国非法证据排除规则概述
（一）美国非法证据排除规则产生的必然性1.学理上非法证据的危害（1）危害个人法律信仰
法谚有云：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”可见法律的形成需要人们心悦诚服，产生高度的敬畏感。而司法不公导致的是公平正义这一水源的污染，其直接影响的是公民个人法律信仰的失落。法律对非法证据的承认，不仅使当事人“恶性”难改，更重要的是导致无辜受害者以及社会公众的法律信仰被动摇。
（2）损害国家司法尊严
采信非法取得的证据，势必造成许多冤假错案。冤假错案的发生一方面纵容了罪犯，使其得不到应有的惩戒，另一方面侵犯了无辜人权，使得受害者蒙冤，真相永远无法大白，引起舆论和社会公众对公权力的不满和质疑。在此情况下罪犯日益猖獗，正义得不到伸张，司法尊严受到藐视。司法尊严受到挑战和质疑的后果就是法律权威的堕落和丧失，社会成员的权利处于不确定状态，人们缺乏安全感，社会上人心惶惶，秩序一片混乱。
2.人权观法治观的发展
推动现代刑事诉讼法前行的最大力量就是符合人民利益，而国际诉讼人权化已经成为各国公民内心深处激荡的一种共振，越来越多国家重视和采用
[收稿日期]2019-07-03
[作者简介]许钟灵（1995-），女，福建晋江人，华侨大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法学。
第34卷第5期2019年9月
Vol.34.No.5Sep.2019
广西政法管理干部学院学报
JOURNAL OF GUANGXI ADMINISTRATIVE CADRE INSTITUTE OF POLITICS AND LAW
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内涵已经蜕变为人权保障的现代化法律机制，而不再只是实现国家具体刑罚权的传统技术程序规则。唯有融入世界法制建设发展的潮流，对人权保护的期许才不会退化成为桎槁。
（二）美国非法证据排除规则的产生及发展的历史背景
1.产生及发展
美国非法证据排除规则的确立和发展从最初确立时的“不予排除”，到发展时期的“绝对排除”，再到蓬勃发展时期的“相对排除”的进路，也就是美国对“发现真实”和“保障人权”的价值冲突的选择不断平衡的体现[1]。美国非法证据排除规则的历史肇始于1886年“博德诉美国”一案，该案首次将证据的可采性和联邦宪法第四修正案相联系。1914年“维克斯诉合众国”一案中联邦法院裁定排除了在法庭上使用非法搜查和扣押取得的实物证据，该项裁判就是美国非法证据排除规则最终正式确立的标志。但是，当时根据“银盘理论”，美国各州的诉讼程序之中不能适用非法证据排除规则。这一理论在1960年“埃尔金斯诉合众国”一案中才被禁止[2]。次年的“马普诉俄亥俄州”一案是美国非法证据排除规则走向极致的体现，美国非法证据
排除规则从此适用于美国各级法院的刑事诉讼。1963年“米兰达案”正式出现了严厉的言词证据排除规则，后来的“兰木波案”中又确立了著名“毒树之果”原则，使得非法证据排除规则的适用范围从直接证据扩张到衍生证据。因为考虑到非法证据排除规则的适用影响到对犯罪的控制，联邦最高法院又在20世纪80年代设置了非法证据排除规则的若干例外[3]。
2.历史背景
（1）文化背景
美国最初是由那些逃避英国专制统治和宗教迫害的移民组成国家，他们对独裁专制的政府产生不信任甚至是强烈的反感，他们希望能在这片土地上个人权利不受非法剥夺，获得更多的自由和希望。因此，美国非法证据排除制度正是基于对国家权力的不信任而设置的，其目的是为了限制国家权力的运用。
（2）司法执法的需求
在美国，警察机构涣散，没有严密的组织性和纪律性，没有全国统一的组织，所以极易滋生非法取证的情况。这破坏了法治程序公正的理念，给民众带来不安。由此看来，对警察权利进行严格控制的司法需求也推动了美国非法证据排除规则的产生。对于美国来说，更加注重寻求公平的过程和合法产生的结果。
（3）理念上学术领域研究成果的发展
随着美国学术研究上丰硕成果的产生和发展，美国对“非法证据”的界定，从最初所指的违反联邦宪法第四修正案“非法搜查、扣押之规定”所获得的证据扩展至违反第五修正案关于“不得强迫自证其罪”的情形、第六修正案关于“辩护权”的规定、第十四修正案中“正当法律程序”的解释及其他制定法所取得的证据，推动了两大理念的发展。
其一，保障当事人权利的理念。美国的非法证据排除规则在将近一个世纪里围绕“发现真实”和“保障人权”这两种刑事诉讼理念经历了持续不断的博弈与角逐。美国作为法治现代化的国家，设立非法证据排除规则的目的在于遏制检警人员以违反宪法保障人权的手段取证之乱象[4]。
其二，维护司法权威的理念。体现司法中立、维护司法权威是美国非法证据排除规则另一个重要的价值理念。非法证据排除规则旨在保障法律在实践中得到执行和遵守，避免司法程序受到污染，促进司法中立性和廉洁性。
二、美国非法证据排除规则的内容
（一）美国非法证据的界定
美国非法证据排除规则是指在刑事审判中不得采纳执法机关及其工作人员使用非法行为获取的证据之规
则。这一宏观的含义从整体上概括了美国非法证据排除规则的内涵，而有关不同情形下对于非法证据如何排除、排除的法律效果如何等的规定，则在微观、具象层面丰富了非法证据排除规则的内涵[5]。
（二）违法搜查扣押之证据应予排除
根据联邦宪法第四修正案的规定，合法之搜查、扣押包括令状之签发在形式上须符合法定之要件和在执行上亦须合法适当。针对司法官员和执法人员承担的归责原则的质疑，1984年美国又增设了适用于“依令状而实施之搜索扣押”之“善意例外法则”。该法则规定了员警如果是因为“合理信赖”而“善意”执行，则该令状虽然无效，但是搜查扣得的证据仍然有效。1987年，联邦最高法院又将该法则类推适用于“无令状之搜索扣押”的情形。为了应对多年来在侦查实务上，为解决无令状之搜索多于有令状搜索的问题，审判实务建立了一套规范检警人员得为无令状搜索的法则，该法则适用于以下几种情形。
一是“合法逮捕之附带搜索”，附带搜索的范围仅包括员警执行逮捕当时可立即查扣到武器或可能被湮灭之证据。
二是“同意搜索”，在当事人同意之下可以径行搜索扣押，无需执行令状。
三是“行进中机动交通工具之搜索”，针对正在移动中的机动交通工具之搜索，员警仍须具有得申请发给令状之相当理由且必须有不及申请发给令状
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之事实证明。
四是“目击法则”，只要员警在职权下的目击之物或者利用某些辅佐器材所得到“目击”之物，都属于合法证据。
五是“公开场域”法则，员警在公开场域搜索证据属于合法证据。
六是“私人搜索”法则，所谓的“政府官员”在执行公权力的目的互异时，执行搜索的条件也不同。
七是“暂管车辆之搜索”，员警遇到无主、违规停放之车辆或被逮捕者遗留的车辆，可以拖回警局暂管。
八是“盘查”法则，员警执行街道巡逻，发现有交通违规或行踪诡异的驾驶人，仅须有“合理可疑”就可以拦停人和车，并且搜身检查的行为。实务上在系争证据有无证据能力时，首要应该判断是否属于非法搜查扣押之证据，然后再决定是否应适用排除法则[6]。
（三）违法通讯监察之证据应予排除
违反或规避《综合犯罪防治法》实施之通讯监察所获得的证据应该否定其证据能力。该条法则设有例外，
总统为避免国家安全遭到外来势力的侵害，维护国家安全之特别通讯监察不受该规则的限制。而针对国内安全的案件仍然适用该规则。该法则实施以来，其实际功效并不显著，可见违反通讯监察之证据应予排除的规则在实务中运作情况不佳。
（四）违反取供法则之陈述证据应予排除
不法取供之证据排除包括“任意性自白法则”“延迟移送法则”以及“米兰达法则”。
“任意性自白法则”包括两个条件，一是犯罪嫌疑人的自白必须完全出于其自由意志，二是犯罪嫌疑人必须充分了解其自白的性质及其后果。
“延迟移送法则”指的是员警逮捕犯罪嫌疑人后，依法应在相当时间内及时移送治安法官作第一次庭训。而该人犯在该相当时间内的自白应予排除[7]。
“米兰达法则”之告知程序不但已经融入了刑事侦查程序的一部分，而且成为保障人权的重要法律机制，迄今仍然是美国一项屹立不倒的宪法法则。美国要求无论被讯问、逮捕、拘禁或拘留的犯罪嫌疑人所涉系重大犯罪抑或轻微犯罪，检警人员须先告知米兰达权利，除非被告已明确抛弃其不自证己罪的辩护权和缄默权。
（五）违反强制自证己罪及其相关规定之证据应予排除
1996年Schmerber v.California一案后，联邦最高法院将宪法第五增修条款规定“不自证己罪”之特权条款只保障被告不被强制提供不利己之陈述性或谈话性证据资料的适用范围扩及到其他物证。
（六）违反正当法律程序之证据应予排除
刑事程序之搜证行为，除了违反联邦宪法规定的不自证己罪规定之外还包括违反正当程序之规定而取得的证据。虽然“正当法律程序所保障”之具体内涵至今仍然未明确界定，但从法院裁判的具体个案当中，可以得知不当指认而取得证据、野蛮搜证的行为等均属于违反法律程序之内涵。
（七）侵害辩护权之证据应予排除
为保障刑事被告的辩护权，
“Escobedo案”中联邦最高法院明确表示，
“应排除一切因侵犯被告辩护权而取得的被告自白。”指认程序之辩护权指的是侦查人员欲将犯罪嫌疑人交予目击证人指认时，无论是排列抑或单人供指认，辩护人均应该在场。至于辩护人在指认程序中究竟应该扮演何种角，目前实务上尚无定论。而学术界多数主张辩护人至少应可在场观察指认程序的进行，并加以笔记或者录音。
（八）“毒树之果”亦应排除
美国非法证据排除规则达到了顶峰的标志是“毒树之果”规则的确立。
“毒树果理论”的最初起源出现于1920年的“郎伯诉美国案”，该理论中“毒树”意指不法取得之原始证据，而该不法取得的原始证据之衍生证据即是“毒树的果实”，按照“毒树之果”原则，对于违法证据之衍生证据，无论是直接取得还是间接取得，都不能在审判中予以采纳[8]，但“排除违法证据之衍生证据”设有多种例外。
1.独立来源管道之例外
即如果该衍生证据系两个以上管道取得，而仅其中一管道为非法之证据，则允许使用该衍生证据。如果依其他来源管道独立取得，或其取得因有其他事实之介入而涤净或稀释其前之不法瑕疵，则不适用“毒树果理论”。独立来源管道例外法则之适用，须有以下三个情形：（1）有非法侵入之行为；（2）具有申请搜索票之法定事由；（3）警方最终会申请发给搜索票。
2.“必然发现”之例外
如系争证据违反宪法第四增修条款“禁止不合理搜索、扣押之搜证”的规定及违反宪法第五增修条款“缄默权保障之搜证”最终必然会被发现，则该证据被认为具有证据能力。检方不但应以“证据优势”的证明标准证明“必然发现之例外”，而且还需证明系争证据最终被发现时的证据状态与实际被搜获时的状态相似。
3.“污点涤除”之例外
不法搜查行为与最终发现证明之间介入能够使得不法之污点洗净的其他独立因素，而且不致破坏证据排除法则的目的和司法公平正义时，该证据可
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以例外地被允许使用。在司法实务当中，该例外被扩大适用于其他情形，包括锁定特定嫌疑犯的情形，查本案却发现另案的情形，发现其他证人的情形，以各种不正当方法取得之瑕疵自白，以及由瑕疵自白衍生之其他物证或认罪答辩[9]。
4.“出于善意”之例外
如员警因善意信赖司法官所发给之搜索票为有效而据以执行搜索、扣押之证据，不因该搜索票经裁定无效而丧失证据能力。实务中该项例外仅适用于员警基于合理信赖，在缺乏相当理由或不合程序之搜索票的情况下而搜索或认为已经撤销之通缉尚为有效存在而为逮捕并为附带搜索。
（九）证据排除法亦适用于其他附随程序
非法证据排除规则适用于弹劾证言程序、少年感训程序以及专为被告法定加重其刑之量刑听证程序这三种附随程序。
刑事诉讼证据规则（十）适格当事人才能主张证据排除
唯有被告才能作为主张排除非法证据的适格当事人，而且被告仅能主张排除因侵害自己的宪法权利而取得之证据。
三、美国非法证据排除规则的法律效果
美国非法证据排除规则遏制了警察对个人权利和自由的侵犯和干涉，在反面对非法获取证据的手段进行了否定，对保护人权方面起着重要作用。经过了近一个世纪的风风雨雨，美国非法证据排除规则不断完善，日益成熟。
四、对美国非法证据排除规则的评价
美国非法证据排除制度在世界证据法上扮演着一个不可或缺的角，是许多国家借鉴学习的最佳选择。
（一）美国非法证据排除规则的特点
1.成文化
美国非法证据排除规以宪法条文的方式明确规定了人权保障的范围和具体方式，使得美国非法证据排除规则得以成文化的方式被固定下来。
2.体系化
美国证据规则中不仅对非法证据排除规则的适用情形进行了完善的总结和梳理，还增设了许多例外，充实完备了美国的非法证据规则体系。现今美国已经形成一套条理清晰的证据规则的理论体系。
3.操作性强
美国非法证据排除规则在对非法证据的界定、适用程序、适用范围和分类上都有清晰的规定，保障了该制度的正常操作，其确立到发展再到成熟，已经具备了从宪法到司法实践的完整运行发展进路。
（二）特征的形成原因
1.立法技术支撑
从美国非法证据排除规则的发展历程来看，对该规则产生重大影响的原则都是通过最高法院的判例来确立的，法官的这种作用体现了美国越来越成熟的刑事证据立法技术。
2.经费运作保障
美国作为超级大国，世界经济体系中的巨无霸。强大的经济后盾的保障也是非法证据排除规则的制度得以顺利推行的重要原因。
3.民众的法律意识较高
维护生命权、自由权和财产权等基本权利的观念牢固。
4.司法独立性高
司法机关与行政机关、立法机关分权制衡，这使得法院不受其他机关干预，独立审查执法人员收集证据的合法性成为可能。
五、我国非法证据排除规则的发展及现状
（一）我国非法证据排除规则的历史沿革
我国的非法证据排除规则方面的立法大致经历了由1996年的《刑事诉讼法》提出，到2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以及《死刑案件的证据规定》（以下简称“两个规定”）进入司法实践，再到2012年新修订的《刑事诉讼法》正式予以立法上的确立的过程。之后2013年中央政法委出台《关于切实防范冤假错案的规定》，出台《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，对非法证据的范围作了进一步明确的规定。2013年十八届三中全会明确指出“严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”。2014年十八届四中全会进一步要求“健全落实非法证据排除的法律制度，完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预
防”。2017年6月27日、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《严格排除非法证据规定》。
（二）我国非法证据排除规则的基本内容
1.非法证据排除的界定
我国非法证据有广义和狭义之分。广义上的非法证据内涵较为广泛，是指司法人员在收集证据的过程中违反了以下任一项：法定程序、法定形式、收集主体、收集手段。而狭义上的非法证据则侧重于强调证据取得方式的违法性，认为非法证据仅指法定取证人员通过非法手段或者非法取证程序取得的，侵犯犯罪嫌疑人、被告人宪法性权利的证据。我国法学界所研究的非法证据以及本文对非法证据内涵的
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界定均为狭义的非法证据[10]。
2.适用情形
2012年的《刑事诉讼法》明确了我国非法证据的范围分为两个方面。一是绝对排除的类型，包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言；二是
视情况决定是否排除的类型，是指那些不符合法定程序收集的书证物证在不能补正或者作出合理解释的时候，应当该予以排除。
3.我国非法证据排除规则的程序性规定
我国非法证据排除规则在程序方面的创新性体现在程序审查优先、证明责任倒置等规则。
“程序审查优先”指的是法庭应当先行当庭调查被告人及其辩护人在开庭审理之前或审理过程中提出的排除非法证据的申请，对经过审查后认为属于确实非法取证的应要求其承担证明责任，并组织控辨双方就“侦查行为的合法性及非法证据应否排除”的问题展开质证和辩论。鉴于被告方有可能在启动这种程序时滥用诉权、影响法庭进程，新的司法解释还确立了法庭初步审查与正式裁判程序相分离的制度[11]。
4.法律效果
虽然我国法律法规中对非法证据的排除规则这一问题从无到有，并日益得到完善，但不完善之处也存在。
（1）立法缺乏科学性，缺乏相应的程序法效果。“两高”在各自的司法解释中填补了我国法律规定中的这项空白，明确了相应的后果，使法律规范有了完整的结构。
（2）非法取证排除不够严格。
“两高”的司法解释中对非法证据的强制排除仅限于言词证据，对非法取得的实物证据没有强制排除。
（3）法律规范缺乏可操作性。虽然理论界对非法证据规则研究众说纷纭，相关成果丰富，但大部分理论学说仅仅是照搬国外经验，没有立足于我国国情。我国法律没有规定提出排除动议的主体、时间、证明责任与证明标准等具体细节，在实际操作中容易导致操作混乱。
（4）实际运行效果不佳。从近年来频发的冤案错案可以管窥一斑，我国侦查机关违反法定程序搜集证据的情形还时有发生，非法取证现象仍然屡禁不止，成为刑事司法中的一个顽疾。
（三）现状
从20世纪80年代中期至今，我国法学界陆续发表的文章都没有系统论述非法证据排除规则的起源、发展、价值、例外操作程序等情况。
我国1996年的《刑事诉讼法》中规定了非法证据排除规则、原始证据优先规则和补强证据规则，而举证责任与证明标准的规则等其他规则则散见于相关的司法解释或者没有明确规定。这一阶段的法律和法规规定还处于萌芽状态，是原则的、散乱的，没有具体的操作程序，导致相关法律规定不能得到严格的执行，不能满足审判实践的需要。2010年“两高三部”联合发布了“两个规定”，标志着我国非法证据排除规则初步得到了确立，为2012年《刑事诉讼法》中证据制度的完善作了重要的准备。标志着我国非法证据
排除规则正式确立的是2012年的《刑事诉讼法》的修改。在此之前我国非法证据排除规则制度多散见于多部法律和司法解释之中，缺乏系统性和可操作性，导致多年来我国的非法证据排除问题没有得到妥善解决。2012年的《刑事诉讼法》切中肯綮，明确了非法证据排除规则适用的范围、诉讼阶段等具体的内容，形成了具有中国特的非法证据排除规则，使我国形成一个较为完整的证据规则体系[12]。
从以上立法规定看，我国开始强调人权保护和合法手段获取证据，由原先只注重实体正义转向实体正义和程序正义并重。
六、借鉴美国非法证据排除规则的途径和方式
（一）两国非法证据排除规则的区别
1.对非法实物证据排除的态度不同
美国法官对通过非法搜查扣押方式获取的实物证据没有自由裁量权。我国对可能严重影响司法公正，无法予以补正或作出合理解释的非法物证才予以排除。
2.非法言词证据的范围不同
美国非法言词证据只包括犯罪嫌疑人、被告人供述。我国非法言词证据获取的对象除了犯罪嫌疑人、被告人供述以外，还包括证人证言和被害人陈述。
3.对非法证据的审查范围和方式不同
在我国，除对刑讯逼供的审查外，其他书证、物证的审查，均属于形式审查。美国司法实践中对于证据合法性的审查还延伸到实质性审查。
4.对证据合法性审查的实效不同
我国法官对证据的审查只是通过笔录等形式审查，庭审流于形式。而美国从侦查程序开始，对讯问过程本身、搜查扣押权的取得程序均有配套制度予以制约。
5.非法证据排除规则的主体不同
美国非法证据排除的主体限于公权力机关。我国2012年《刑事诉讼法》将非法证据排除的主体逐步从公权力机关向私人扩展。
6.非法证据排除规则的目的不同
美国非法证据排除规则旨在遏制非法搜查。而
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