新《⼴告法》⼴告代⾔⼈规则深度解读孟洁腾讯公司法律顾问、腾讯研究院⾼级研究员
  ⼗⼆届全国⼈⼤常委会第⼗四次会议表决通过了新修订的《中华⼈民共和国⼴告法》，并于2015年9⽉1⽇起正式施⾏。此次修订是⾃1995年2⽉1⽇规制我国⼴告的根本⼤法《中华⼈民共和国⼴告法》实⾏近20年以来的第⼀次修订。1995年《⼴告法》实⾏的时候，家庭电脑在我国还没有普及，第⼀⽀⽹络⼴告还没有出现，⽽在这⼆⼗年中，中国⼴告市场经历了巨变。根据中国产业信息⽹发布的报告（引注1），⽬前中国是全球第三⼤⼴告市场，并预计到2018年将进⼀步增加⾄1,277亿美元。现⾏的⼴告监管体制存在着⾼层级⽴法严重滞后，底层级⽴法琐碎、不全⾯、针对性不强等诸多问题，我们在新《⼴告法》中很欣喜地看到了诸多在实践中遇到的问题将有法可依、有据可寻。
  号称“史上最严⼴告法”的新⼴告法可谓今年最“⽕”的⼀部法律，实施当天即引起了轩然⼤波，吸引众多媒体纷纷解读，许多品牌掀起了病毒营销式的跟风、戏说。有⼈测算，⽬前电视⼴告有30%受新⼴告法影响，电台⼴播和报纸有90%受新⼴告法影响，⽹络媒体有60%受新⼴告法影响。新⼴告法为何这么“⽕”？想来有以下⼏个原因：
  ⼀、较之旧《⼴告法》，新《⼴告法》涉及的主体众多，包括⼴告主、⼴告经营者、⼴告发布者、⼴告代⾔⼈、互联⽹信息服务提供者、公共场所管理者、电信业务经营者等；
  ⼆、新增或者进⼀步完善的特殊商品或服务的⼴告准则涉及的⾏业众多，包括药品、医疗器械、农药、
兽药、烟草、保健⾷品、医疗、教育、培训、房地产等；
  三、上述利益关系主体有些在⽴法阶段并未深⼊参与，新法实施之后才惊觉对⾃⾝发展前景、经济利益会造成重⼤影响；
  四、我们也可以看到有不少媒体、⽹友并未认真研读法条便进⾏误读，造成了错误的⼤众舆论；
  五、法律责任加重，可操作性增强，违法成本⼤⼤提⾼；
  六、对于旧法未规定的内容（⽐如⼴告代⾔⼈、互联⽹⼴告）以及进⼀步细致规定的内容（⽐如虚假⼴告）虽有很⼤⽴法进步，但对实践中的各种情况缺乏⼀定的针对性和可操作性，成为了业务共同关注的难点问题。
  下⾯是笔者关于⼴告代⾔⼈的解读：
  （⼀）如何甄别⼴告代⾔⼈？
  ⼴告代⾔⼈是⼴告活动中重要的主体，很多明星利⽤其⾃⾝影响⼒为产品或服务做推荐、证明，可以迅速让包含粉丝在内的相关受众对代⾔的品牌建⽴信任感，从⽽⼤幅度带动销量；然⽽明星代⾔的虚假⼴告的情况并不鲜见，⽽往往受处罚主体却不包含明星，他们可以毫发⽆伤逃之夭夭。此次修法新增了诸多关于涉及⼴告代⾔⼈的规定，也是最⼤的亮点之⼀。
  按照约定俗成的理解，⼀般认为⼴告代⾔⼈就是代⾔⼴告的明星，⽽在新《⼴告法》的规定下，则不然。新《⼴告法》第⼆条规定“本法所称⼴告代⾔⼈，是指⼴告主以外的，在⼴告中以⾃⼰的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的⾃然⼈、法⼈或其他组织。”也就是说，构成要件之⼀是：⼴告代⾔⼈是⼴告主以外的，并不包括⼴告主；既可以是⾃然⼈、也可以是法⼈或其他组织。那么⼀个企业家为⾃⼰公司代⾔如何来认定呢？在下图案例中，在陈欧为聚美优品代⾔，董明珠为格⼒代⾔。根据《民法通则》第四⼗三条“企业法⼈对它的法定代表⼈和其他⼯作⼈员的经营活动，承担民事责任。”如果说法定代表⼈的⾏为与其企业商业性⾏为客观存上具有密不可分关系，笔者认为这属于⼴告主为⾃⼰作证明、推荐，不属于代⾔⼈。因为⼴告代⾔⼈需为⼴告主以外的他⼈，作为法⼈的⼴告主没法作为代⾔⼈。
  那么如果让某个明星持有了⼀些公司的股份或者挂名⼀个职位，是否就可以规避对于某些⾏业禁⽌代⾔⼈的法律规定呢？近期，邓超将出任长虹集团产品经理⼀职，有规避⼴告代⾔⼈之解读说法。笔者认为由于该明星并不能像马化腾代⾔腾讯、张朝阳代⾔搜狐⼀样、让相关受众认为其⾏为等同整个公司的⾏为，对于相关受众⽽⾔，邓超的形象并不会被认为等同于该企业，故与上述公司CEO、董事长为⾃⼰公司代⾔的情况不同，仍属于⼴告代⾔⼈。除⾮明星⾃⼰创办公司为⾃⼰公司进⾏代⾔，则可能与企业家代⾔⾃⾝企业情况相似，属于⼴告主，不属于代⾔⼈。因此，对于严禁使⽤代⾔⼈的⾏业，公司的法定代表⼈直接进⾏代⾔，不失为⼀种规避⼴告法代⾔⼈规定的新的宣传思路。
  代⾔⼈的构成要件之⼆便是“在⼴告中以⾃⼰的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”，也就是说⼴
告代⾔⼈必然是使⽤了其独⽴⼈格对商品或服务进⾏了推荐、证明。那么，普通⼈在⼴告中表明了⾃⼰⾝份，便构成了这⼀要件，可能为⼴告代⾔⼈；普通⼈在⼴告中未表明⾃⼰⾝份，但是如果利⽤其形象为商品、服务作了推荐、证明，则可能被认定为⼴告代⾔⼈；如果普通⼈只是为了完成⼴告创意表演，并未对产品或服务作推荐、证明，则可能被认定为⼴告表演者，⽽⾮⼴告代⾔⼈。下图蓝灵补⾎案例中，虽然这位⼥性并⾮明星，但是其利⽤了⾃⾝
形象，作出了推荐产品的动作，笔者认为其构成了普通⼈作为⼴告代⾔⼈。
  在下图酵母⼴告案例中，⼴告⽚⾥⾯的⼈物并未直接对产品进⾏推荐、证明，⽽是参与⼴告⽚的演出、完成⼴告创意，故属于⼴告表演。
  那么相关受众明显可以识别出的明星是不是要区分⼴告代⾔和⼴告表演呢？笔者认为，只要明星在⼴告中出现，不需要对其⾏为属于代⾔还是表演进⾏区分，均应认定为⼴告代⾔⼈。⾸先，明星指的是对于该⼴告相关受众可以识别出来的拥有较⾼⼈⽓的名⼈，⽐如体育界的运动明星、娱乐界的⽂艺明星，这⼀点虽然没有固定的标准，但是实践中不难区分；第⼆，即使没有表明⾃⼰的⾝份，但是相关受众知道他是谁，并且其也使⽤了⾃⾝形象，故满⾜使⽤⾃⾝名义或形象要件；第三，明星为了吸引眼球、完成⼴告创意脚本⽽参与⼴告演出，虽然并未直接推荐产品或服务，但是我们知道，⼴告既包括直接的宣传商品或服务，也包括宣传企业形象、提⾼企业影响⼒的商业⼴告活动，因此明星参与⼴告演出易导致
相关受众对该明星和该产品或服务建⽴强烈的关联关系，从⽽增加对该品牌的亲近感和信任感，达到了以明星的独⽴⼈格为该品牌背书的效果；第四、明星参与⼴告演出的收益与普通⼈不可同⽇⽽语，那么相应需要承担的法律和社会责任就应当更重。在下图案例中，吴秀波并未表明⾝份也未为产品作推荐、证明语⾔或动作，但是已经达到了利⽤其独⽴⼈格为该产品进⾏推荐的效果，应认定为代⾔⼈。
  还有⼀种较为特殊的情况，就是⼴告中并未出现⼈物，⽽出现了⼴为⼈知的配⾳演员的声⾳，像周星驰的配⾳演员、唐⽼鸭的配⾳演员，具有较⾼的识别性和影响⼒，则同样可以被认定为⼴告代⾔⼈。
  那么如果是长得像明星的、模仿明星的路⼈出现在⼴告中，如何来认定呢？依据相关受众是否能明显辨别该代⾔⼈并⾮明星本⼈作为判断是否属于代⾔⼈的标准，是⼀个主观判断标准，不具有可操作性，因此笔者倾向于认为这种情况可以参照上述认定普通⼈代⾔的思路。
  （⼆）⼴告代⾔⼈⾏为准则
  1、禁⽌利⽤⼴告代⾔⼈的情形
  禁⽌利⽤⼴告代⾔⼈的情形笔者分为明确禁⽌类型和推定禁⽌类型。其中，根据新《⼴告法》第⼗六条、第⼗⼋条明⽂规定了医疗、药品、医疗器械和保健⾷品这四类⼴告不得利⽤⼴告代⾔⼈作推荐、证明。那么仔细研读以下法条我们会得出另⼀部分结论：
  第⼆⼗⼀条农药、兽药、饲料和饲料添加剂⼴告不得含有下列内容：(⼆)利⽤科研单位、学术机构、技术推⼴机构、⾏业协会或者专业⼈⼠、⽤户的名义或者形象作推荐、证明；
  第⼆⼗四条教育、培训⼴告不得含有下列内容：
企业形象广告  (三)利⽤科研单位、学术机构、教育机构、⾏业协会、专业⼈⼠、受益者的名义或者形象作推荐、证明。
  第⼆⼗五条招商等有投资回报预期的商品或者服务⼴告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提⽰或者警⽰，并不得含有下列内容：
  (⼆)利⽤学术机构、⾏业协会、专业⼈⼠、受益者的名义或者形象作推荐、证明。
  第⼆⼗七条农作物种⼦、林⽊种⼦、草种⼦、种畜禽、⽔产苗种和种养殖⼴告关于品种名称、⽣产性能、⽣长量或者产量、品质、抗性、特殊使⽤价值、经济价值、适宜种植或者养殖的范围和条件等⽅⾯的表述应当真实、清楚、明⽩，并不得含有下列内容：
  (四)利⽤科研单位、学术机构、技术推⼴机构、⾏业协会或者专业⼈⼠、⽤户的名义或者形象作推荐、证明。
  在上述四类⼴告中，均提到了不得⽤“⽤户“或“受益者”的名义或形象做推荐、证明，⽽新《⼴告法》规定了⼴告代⾔⼈不得为其未使⽤过的商品或未接受过的服务作推荐、证明，即⼴告代⾔⼈为商品或服务推荐、作证必然是使⽤过商品或接受过服务的，那么就属于“⽤户”或“受益者”。因此，虽然不属于被明令禁⽌代⾔⼈的医疗、药品、医疗器械和保健⾷品这四类⾏业，农药、兽药、饲料和饲料添加剂、教育、培训、招商等有投资回报预期的商品或者服务、农作物种⼦、林⽊种⼦、草种⼦、种畜禽、⽔产苗种和种养殖这些⾏业也不能利⽤代⾔⼈作推荐、证明。
  这样的法律规定或许对于动漫产业、宠物事业来说是重⼤利好，有可能我们将来在上述⼏类⼴告素材中看不到“⼈”，取⽽代之的是漂亮可爱的宠物或者设计独具匠⼼、炙⼿可热的卡通形象。
  2、⼴告代⾔⼈不得为其未使⽤过的商品或未接受过的服务作推荐、证明。那么新法实施前的⼀系列代⾔将会⾯临尴尬，⽐如代⾔奶粉的古天乐、代⾔卫⽣⼱的汪东城等，他们将需要⾯临如何证明⾃⼰使⽤过该等产品的问题。
  随之⽽来的是对于负有查验有关证明、核对⼴告内容义务的⼴告经营者和⼴告发布者来
说，如何审查代⾔⼈使⽤过其代⾔的商品？⽐如林志玲代⾔的房产，⼴告经营者、⼴告发布者是否需要审核其房产证或者租赁合同以确认其确实有使⽤过才可发布⼴告？这些问题在实际执⾏过程中需要监管机关进⼀步指导和规范。
  3、不得利⽤不满⼗周岁的未成年⼈作为⼴告代⾔⼈。
  此次修法从多个⾓度强化了对未成年⼈的保护，根据我国《民法通则》第⼗⼆条“不满⼗周岁的未成年⼈是⽆民事⾏为能⼒⼈，由他的法定代理⼈代理民事活动。”不满⼗周岁的未成年⼈⾃⾝⼼智发育尚未成熟，更不适宜以⾃⾝独⽴⼈格为他⼈做⼴告推荐、证明。以后我们熟知的明星宝宝⼩“萌娃”们将不能作为⼴告代⾔⼈。
  需要注意的是，不满⼗周岁的未成年⼈不可以做⼴告代⾔⼈，但是可以参与⼴告表演。如果说该未成年⼈为明星，则⽆论是否表明⾝份都属于代⾔⼈；如果该未成年⼈为普通⼈，则要看其是否表明⾃⼰⾝份：如果表明了⾃⼰姓名、⾝份，则满⾜“利⽤⾃⼰名义”这部分；如果并未表明⾝份，则满⾜“利⽤⾃⼰形象”这部分，接下来就要看是否对商品或服务做了推荐、证明。下图空调⼴告中熟睡的婴⼉不是明星，也并未对商品或服务做推荐，因此属于⼴告表演。
  （三）⼴告代⾔⼈的法律责任
  对于违反《⼴告法》规定，在医疗、药品、医疗器械、保健⾷品中作推荐、证明的，为其未使⽤过的商品或未接受过的服务作推荐、证明的，明知或应知虚假⼴告仍在⼴告中对商品、服务作推荐、证明的，没收违法所得，并处违法所得⼀倍以上两倍以下的。对于关系消费者⽣命健康、造成消费者损害的虚假⼴告，⽆论是否有过错，即⽆论是否明知或者应知⼴告虚假，均应当与⼴告主承担民事的连带
责任。
  （三）⼴告代⾔⼈的法律责任
  对于违反《⼴告法》规定，在医疗、药品、医疗器械、保健⾷品中作推荐、证明的，为其未使⽤过的商品或未接受过的服务作推荐、证明的，明知或应知虚假⼴告仍在⼴告中对商品、服务作推荐、证明的，没收违法所得，并处违法所得⼀倍以上两倍以下的。对于关系消费者⽣命健康、造成消费者损害的虚假⼴告，⽆论是否有过错，即⽆论是否明知或者应知⼴告虚假，均应当与⼴告主承担民事的连带责任。
  除此之外，新《⼴告法》还规定了对于在虚假⼴告中作推荐、证明受到⾏政处罚未满三年的⾃然⼈、法⼈或其他组织，不得利⽤其作为⼴告代⾔⼈。上述“三年禁令”的处罚机制⼤⼤提⾼了⼴告代⾔⼈的违法成本，对包括主要依靠代⾔收⼊的明星在内的代⾔⼈参与⼴告活动带来较⼤的影响。（来源：腾讯研究院）