担保公司为灵活运用资金、提高资金使用收益，陆续开办了一些期限较短、操作方式灵活的委托贷款业务，对满足客户资金需求、提高公司知名度和扩大公司影响力起到了积极作用。但是，作为担保公司能否直接介入金融业务、委托贷款的利息和相关费用应以什么标准收取以及如何保障委托贷款业务中担保公司所享有的权益一直是困扰业界人士的难题，以至于公司在开展该业务时瞻前顾后、患得患失，最终丧失一些宝贵的商机。为正本清源，正确理解委托贷款的来龙去脉，现结合相关法律规定和理论知识对其做出必要的说明。
如何向银行申请贷款一、委托贷款的含义
按照中国人民银行给出的定义，委托贷款是“由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。”而且，“贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”[1]这说明，委托贷款和银行通过以自有资金与吸收存款为来源而自主发放、自担风险的自营贷款截然不同：首先，委托贷款中，银行接受委托人之委托，按其要求发放贷款，借款人是委托人指定的特定人；而自营贷款中借款人却是由银行根据自身的营销策略、信用评价和风险控制等因素自主确定的。其次，委托贷款中，银行作为受托人只是按照委托人的要求办理贷款手续，由此产生的法律后果由委托人承担。从民法的角度讲，贷款银行受托而为的贷款行
为其实是代理行为；但自营贷款中，银行却是自己承担法律后果，即自主经营，自担风险。再次，委托贷款中，银行向委托人收取委托手续费，贷款利息归委托人所有；自营贷款中，银行自主发放贷款，收取利息是其追求的直接目标。
通过前面的比较，不难看出，委托贷款其实就是通过银行为中介的企业借贷[2]。但大家都知道，企业借贷历来为我国法律所禁止。那么，企业借贷和委托贷款有什么本质区别？为什么企业借贷违法而委托贷款却合法？这些问题正是困扰、约束和阻碍我们正常开展业务的桎梏所在。
企业借贷，通常是指企业之间的直接借贷行为，即企业法人之间或企业法人与非法人经济组织之间，由一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内
归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息或利润的民事行为（此处的企业法人，不包括经国家批准有权经营金融业务的各种金融机构和非金融机构）。其与委托贷款的差别在于：委托贷款以银行为中介；而企业借贷则是企业之间直接的借贷行为。从形式上看，企业借贷是企业之间基于自愿公平的原则建立的债权债务关系，没有什么违法之处。但是，就其本质而言，在计划经济时代，企业借贷违反了“国家指令性计划”[3]；在市场经济时期，作为金融活动的企业借贷行为因为游离于金融宏观调控体系之外，影响了国家货币政策的顺利贯彻和执行——这就是其违法的焦点所在。我国自建国以来经济模式经历了
完全的计划经济、有计划的商品经济和社会主义市场经济的发展阶段。在计划经济体制下，我国一直追求国家计划之财政平衡、信贷平衡、现金平衡和国际收支平衡，以保障
国民经济在计划指标内安全运行。而企业借贷的资金总量没有纳入国家信贷规模，难以考核和计量，因而违反了“借贷平衡”这一计划性原则。到了市场经济时期，国家开始用宏观手段调控经济的发展，象利率、货币供应量、信贷投向等等都是非常重要的宏观金融调控手段。但企业借贷因其隐蔽性、不易监督性，根本无法受到有效的宏观调控；相反，企业借贷反到会有效地阻挠金融宏观调控发挥作用。具体来说：第一. 企业借贷制约信贷杠杆作用的发挥。信贷杠杆是国家对市场经济进行宏观调控的重要工具，如果允许企业之间借贷，而人民银行或银行业监督管理委员会又无法对这种借贷进行管理监督，信贷杠杆的宏观调控作用便会大为削弱。第二. 资金市场的发展规模及资金这种特殊资源按市场规则的优化配置，与国家经济建设的全局有极大关系。资金供求市场的供给主体历来都是银行或非银行金融机构，并且由国家通过制订和执行金融法规、政策进行调控。企业之间的借贷行为使资金脱离银行等金融机构的控制而演变为“体外循环”，形成不受国家金融法规政策调控和不受人民银行监督管理的地下资金市场。其发展结果必然使资金市场规模失控，使资金不能按市场规则优化配置，这对市场经济的健康发育和有序运转及国民经济的健康均衡发展十分不利。因而，中国人民银行规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”[4]“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以１倍以上至５倍以下，并由中国人民银行予以取缔。”[5] 另外，根据
的司法解释，对于企业借贷行为，“应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予以收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的。”[6]
委托贷款正是为克服企业借贷的非法性而孕育而出的。它规避了企业之间直接借贷的种种弊病，把借贷资金纳入了银行信贷体系，便于国家计量和监督，利于国家宏观金融调控，因而是合法有效的。可见，一旦将企业之间的直接借贷行为转换为以银行为中介的间接借贷行为，其非法性就不复存在。
三、委托贷款的主体资格
从中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》来看，委托贷款关系的主体包括委托人、受托人（贷款人）和借款人。有资格成为委托贷款之委托人的有“政府部门、企事业单位及个人”。受托人（贷款人）则是经行政许可，可以经营信贷业务的银行和非银行金融机构。借款人的范围和可以向银行申请贷款之借款人的范围是相同的，即“经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。”[7]
根据担保公司的实际情况，现就针对“企业单位”之委托人资格做一讨论。企业单位有法人企业和非法人企业之分，前者如按照公司法之规定设立的有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司；后者如合伙企业、联营企业等等。从《贷款通则》的立法目的来看，其对“企业单位”的界定显然是涵盖了包括法人企业和非法人企业在内的所有企业单位（不包括银行）。这些企业单位在生产经营过程中，由于资金分
布在时间和空间上的不平衡，有些企业会发生资金富裕、有些会发生短缺的情况。而这又会自然而然地导致企业之间自发的资金供求关系——这尤其容易发生在不符合银行贷款条件的企业（资金需方）和不满足银行存款利息收益
的企业（资金供方）之间，最终便形成了企业之间的直接借贷行为。所以《贷款通则》将所有企业单位纳入委托贷款之委托人范围内，使之借贷合法化，是符合我国现实情况的。就担保公司而言，其是按照《中华人民共和国公司法》之规定而组建的、以金融中介服务为营业范围的有限责任公司。完全符合《贷款通则》中对“企业单位”之委托人的界定。另外，从委托人全部范围看，其包括国家机关、企事业单位还有自然人，几乎囊括了全部法律主体，也即是说，只要有闲散资金，任何单位、任何人均可以委托银行发放委托贷款。当然，需要注意的是，银行虽然是企业，但却不能成为委托贷款的委托人。因为银行本身就是法定的从事借贷活动的贷款主体。因而，委托人可以是除银行之外的所有其他法律主体。
四、委托贷款的利率
利率作为资金供求之成本、或者说价格的体现形式，理应由市场主导，即实现利率市场化。利率市场化是市场经济体系下应有的客观规律之一，其含义是指利率的高低应根据资金市场的供求关系来确定。由于我国金融体制改革尚未实质性地涉及放开利率管制，利率市场化并未取得实质性进展，所以各金融机构的利率的浮动的上限和下限均受到人民银行的严格限制。从目前担保公司委托贷款业务的实际运作情
况来看，尽管已经体现出根据资金使用成本和资金供求状况来确定委贷利率的趋势，但这属于超前运作，已经偏离了人民银行有关利率之规章制度的规定。目前存在的明显的问题是担保公司自主确定的利率可能会因突破人民银行利率浮动上下限的限制性规定而不受法律保护。
值得庆幸的是，2004年10月人民银行上浮存贷款利率时明确指出“金融机构(不含城乡信用社)的贷款利率原则上不再设定上限”。这无疑是一利好消息，标志着我国利率市场化改革迈出了实质性的一步。这一规定对担保公司经营委托贷款业务、自主确定委贷利率也是大开绿灯。不过，委托贷款毕竟是通过银行来办理的，自主确定的利率最好跟着经办银行贷款利率上浮的限度来确定。这是因为：1. 过高的利率可能违背经办银行内部有关利率的规定，不利于我们同其相互合作。2. 人民银行仅仅是说原则上不再设定贷款利率上限，并没有具体操作细则，所以这个“原则”不好掌握；加之担保公司不是金融机构，不宜生搬硬套人民银行制定的规章制度。另外，必须注意的是，有关民间借贷利率可以是同期贷款利率4倍的规定是不适用于企业之间借贷和委托贷款的。至于超出贷款利率的其他收费，完全可以通过调查费、咨询费、投融资服务费、核保费以及其他费用的形式来收取。
五、委托贷款中的法律关系
委托贷款中的法律行为主体是委托人、贷款人（受托人）和借款人。在这三方主体之间形成如下法律关系：1.借款人和委托人之间的资金预约关系。2.委托人和贷款人（受托人）之间的委托关系。3.贷款人
和借款人之间的借贷关系。资金预约关系是委托贷款中各个法律关系的基础，其是指借款人和委托人通过磋商，就委托人提供委托贷款资金的数额、借款人使用该贷款资金的期限、用途、发放委托贷款的银行和利率等事项达成的合意。正是在资金预约关系成立的前提下，后续的委托关系和借贷关系才得以成立和生效。无资金预约关系的委托贷款也就不再是严格意义上的“委托贷款”，而应归之于“信托贷款”一类。委托人和贷款人（受托人）之间的委托关系是指委托人和贷款人（受托人）之间形成的贷款人（受托人）
接受委托人的委托，并取得代理权，以自己的名义按照委托之事项实施贷款行为的法律关系。这是委托贷款中最为关键的一个环节。若无此一委托关系，委托贷款也就成了企业之间赤裸裸的借贷行为。至于贷款人和借款人之间的借贷法律关系，则是指由于贷款人按照委托人之要求发放委托贷款而与借款人之间形成的债权债务关系。
担保公司经办委托贷款，是以委托人的身份出现的。贷款银行基于我们的委托，取得代理权，然后以其自身的名义发放委托贷款。按照民法理论，代理行为的法律后果由被代理人（委托人）承担。所以，贷款银行仅仅是委托贷款中形式上的债权人或者说是名义上的债权人，除恶意或过失损害委托人利益之情形外，其更本不承担贷款本息不能按时收回的法律风险。在各个金融机构的委托贷款的合同文本中基本都有此类规定。这就表明委托贷款中，虽然贷款银行和借款人签订了借款合同，建立了借贷法律关系，但实质上的债权人却是委托人。贷款银行在此运作中仅仅起到了桥梁和纽带的中介作用。当然，贷款银
行不承担法律风险并不意味着其不履行任何法律义务。银行在委托贷款中所应履行的义务包括：1.忠于委托人的委托；2.及时向委托人报告委托贷款的执行情况；3.及时扣收贷款利息和本金，在形成不良贷款的情况下，应积极协助委托人清收。
六、委托贷款的担保
因为在委托贷款中同时存在名义债权人和实质债权人，前者是指贷款银行（受托人），后者是指委托人。这就存在一个问题，即借款人提供的担保应该向哪个债权人提供。比如在保证担保中，谁应该是债权人；在抵质押担保中，谁又应该是抵质押权人。
首先，委托人作为实质性债权人，承担委托贷款的法律风险，所以让借款人向委托人提供担保名正言顺。其次，贷款银行（受托人）作为名义上的债权人，其实质是代理人。虽然代理人以自己的名义为被代理人（委托人）实施的法律行为之不利后果由被代理人（委托人）承担，但该行为产生的利益也由被代理人（委托人）享有。因此，当委托人由于借款人的原因而不能享有基于代理行为产生的利益时，可以行使介入权，参与贷款银行和借款人之间的借贷关系，直接向借款人追索。合同法规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”[8]以此推导，基于委托人之委托，如果借款人向贷款银行提供担保，则担保合同的双方当事人
虽然是贷款银行和借款人（在抵质押担保情况下）或贷款银行和借款人之外的第三人（在保证、抵押和质押担保情况下），但其仍然是受托人为保障委托人的权益而以自己的名义实施的代理行为，即“在委托人的授权范围从委托贷款的定义看，其还应该包括以银行为中介的企业和个人之间的借贷行为。但这不属于本位讨论范围，故从略。
[3] 《中华人民共和国民法通则》第五十八条第六款。
[4] 中国人民银行《贷款通则》第六十一条。
[5] 中国人民银行《贷款通则》第七十三条。
[6] 《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（１９９０年１１月１２
日法（经）发＜１９９０＞２７号）。
[7]] 中国人民银行《贷款通则》第十七条。
[8] 《中华人民共和国合同法》第四百零二条。
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