关于向美琼、熊伟浩、熊萍与张凤霞、张旭、张林录、冯树义
（2003年1月29日）
陕西省高级人民法院：
你院《关于向美琼、熊伟浩、熊萍与张风霞、张旭、张林录、冯树义执行遗嘱代理合同纠纷一案的请示报告》收悉。经研究认为，目前，《 中华人民共和国民法通则 》、《 中华人民共和国继承法 》对遗嘱执行人的法律地位、遗嘱执行人的权利义务均未作出相应的规定。只要法律无禁止性规定，民事主体的处分自己私权利行为就不应当受到限制。张凤霞作为熊毅武指定的遗嘱执行人，在遗嘱人没有明确其执行遗嘱所得报酬的情况下，与继承人熊伟浩、熊萍等人就执行遗嘱相关的事项签订协议，并按照该协议的约定收取遗嘱执行费，不属于《 中华人民共和国律师法 》 第三十四条 禁止的律师在同一案件中为双方当事人代理的情况，该协议是否有效，应当依据《 中华人民共和国合同法 》的规定进行审查。只要协议的签订出于双方当
事人的自愿，协议内容是双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，就应认定为有效。如果熊伟浩、熊萍等人以张凤霞乘人之危，使其在违背真实意思表示的情况下签订协议为由，请求人民法院撤销或者变更该协议，应有明确的诉讼请求并提供相应的证据，否则，人民法院不宜主动对该协议加以变更或者撤销。
附：《陕西省高级人民法院关于向美琼、熊伟浩、熊萍与张凤霞、张旭、张林录、冯树义执行遗嘱代理合同纠纷一案的请示》内容
二○○三年一月二十九日
陕西省高级人民法院关于向美琼、熊伟浩、熊萍与张凤霞、张旭、张林录、冯树义执行遗嘱代理合同纠纷一案的请示
陕西省高级人民法院(以下简称陕西高院)就向美琼、熊伟浩、熊萍与张凤霞、张旭、张林录、冯树义执行遗嘱代理合同纠纷一案，向请示。
一、案件的基本事实
1997年6月13日，向美琼等向陕西省宝鸡市中级人民法院(以下简称宝鸡中院)起诉，请求判令：1．张凤霞返还代理费22．9万元；2．由张凤霞负责从张金云处追回因无效代理行为所造成的财产流失329万元。
2000年10月26日，宝鸡中院作出[1997]宝市中法民初字第07号判决，判令：1．宝鸡县正达律师事务所张凤霞与熊伟浩、熊萍签订的执行遗嘱协议书无效；2．张凤霞返还向美琼人民币3万元、返还熊伟浩人民币15万元、返还熊萍人民币2万元。限判决生效后5日内履行，逾期按 中国人民银行结算办法 承担40‰的滞纳金；3．驳回向美琼、熊伟浩、熊萍其他诉讼请求。一审案件受理费6870元，由被告张凤霞承担6000元，原告熊萍承担870元。
张凤霞不服一审判决，向陕西高院提起上诉，请求撤销一审判决，认定宝鸡县正达律师事务所与熊萍、熊伟浩分别签订的《协议书》合法有效，张凤霞担任熊毅武遗嘱执行人与熊萍、熊伟浩签订《协议书》不属于"在同一案件中为双方当事人担任代理人"。
二、一审判决情况
向美琼之夫、熊伟浩、熊萍之父熊毅武于1996年10月17日在河南省浚县遭遇车祸后，在西
安市红会医院住院期间，邀请张凤霞、孙亚鹏(熊毅武的秘书)、熊伟浩、熊萍之夫吴秋文到病床前，由张凤霞代书立下遗嘱："我1996年10月17日在河南浚县视察工作时不幸发生车祸，现正在医院恢复阶段，为了答谢张金云(熊毅武同居者)的照顾以及了却我的心愿特写此遗书。一、现金：现有现金壹仟叁佰壹拾陆万元(13160396．73元，暂在吴秋文、张金云处保管)，分成四份，熊伟浩、熊萍、张金云、向美琼各一份。向美琼的一份由熊伟浩代为保管，向美琼和熊红共同使用。二、企业：1．烟台毅武食品有限公司的股份由儿子熊伟浩、女儿熊萍继承，由女婿吴秋文代为参与管理，所取得效益归他们共同所有。2．梅河口熊毅武食品有限公司由张金云同志代替我管理，执行原合同，因为我有今天事业上的成功全靠我妻张金云对我的关心、照顾和支持，因而所取得的效益归张金云同志所有。3．宝鸡毅武食品有限公司、熊毅武北方集团兴平公司由熊伟浩负责管理，张凤霞律师协助，所取得的收益归熊伟浩所有。三、房产：1．坐落在珠海市平沙的房屋产权归熊伟浩所有。 2．坐落在广州的房产，以及番禺的铺子均归熊萍所有。3．坐落于梅河口市利丰新村的房产、坐落在阜新的房产以及阜新城中城的门面房产归张金云所有。四、其他：1．聘请宝鸡县正达律师事务所张凤霞律师做我的私人终身法律顾问，有权代为审查上述各企业账务保护我的合法权益。2．我指定张凤霞律师作为我的遗嘱执行人。 3．目前由于握笔困难由法律顾问张凤霞执
笔书写。 4。我与各公司所签的合同履行期满后凡继续使用商标，要从利润中提取20％，作为商标使用费(合同另签)，企业属谁，由谁得益。5．此遗嘱一式七份，由遗嘱执行人保管，继续开始由执行人负责实施。见证人：张凤霞(签名)，单位：宝鸡县正达律师事务所；见证人：孙亚鹏(签名)，单位：熊毅武集团公司；见证亲属：熊伟浩(签名)；吴秋文(签名)；遗嘱人：熊毅武；代书人：张凤霞；遗书时间：1997年2月23日。"此遗嘱经宝鸡市公证处公证。1997年2月28日熊毅武逝世。
1997年3月1日、4月14日，遗嘱执行人张凤霞分别与熊萍、熊伟浩签订《协议书》，约定："根据1997年2月23日熊毅武先生生前遗嘱第四项第一条、第二条、第四条规定双方协商签订如下协议：一、乙方(张凤霞)要遵照遗嘱的规定办好各种手续，差费由甲方(熊萍、熊伟浩)负责解决。二、甲方聘请乙方担任法律顾问、财务顾问，维护乙方的合法权益，全权委托乙方对甲方继承权益得到充分兑现。查账按总裁指示办。三、在合同履行期间，甲方遇到有关涉及法律及财务方面的问题乙方帮助解决。四、给乙方的报酬：按原签法律顾问合同执行，由集团办发放。奖金由甲方自行酌定。五、甲方无论是否在此单位任职，乙方均有权代替甲方按协议进行工作。六、律师应收遗嘱分配析产代理费，按国家规定从遗产中扣除。七、此协议有效期3年，自协议签订之日起计算有效期。"1997年4月22日，张凤霞所在宝鸡
县正达律师事务所分别向熊伟浩、向美琼出具了收到15万元、3万元遗嘱析产律师代理费的收款收据。1997年4月7日张凤霞在给熊萍的"情况说明"中称：执行遗嘱全部费用已交清。庭审中张凤霞陈述该笔2万元现金，个人已收取，未向熊萍打收据。所扣收的18万元亦未交正达律师事务所，以上共计20万元。1997年4月底，张凤霞按照熊毅武遗嘱将其遗产全部分配完毕。张凤霞在1997年3月至4月期间共领取熊毅武北方集团总裁办公室工资、补贴、顾问费等3048元，差旅费亦在该处报销。
1997年6月13日，向美琼、熊伟浩、熊红(向美琼长女，精神病患者)、熊萍向宝鸡中院起诉，称张凤霞以遗嘱执行人的身份将熊毅武名下的329万元分给所谓熊毅武之"妻"张金云，属非法。宝鸡中院立案后，向张金云、张凤霞发出了应诉通知书，张金云对案件管辖权提出了异议，认为本案不应由宝鸡中院管辖，该院裁定予以驳回，张金云不服，上诉于陕西高院，该院作出[1997]陕民终字第42号民事裁定，认为向美琼等人诉请确认熊毅武遗嘱无效，既非追还财产纠纷，又非侵权纠纷，而系继承纠纷；向美琼等与张凤霞等人诉请确认熊毅武遗嘱无效，非追还财产纠纷，而是代理费纠纷，遂裁定将继承纠纷移送不动产所在地吉林省高级人民法院处理；向美琼等与张凤霞代理费纠纷由宝鸡中院管辖。
陕西高院[1997]陕民终字第42号民事裁定生效后，向美琼等人于1998年11月20日向宝鸡中院递交了一份补充诉状，请求：1．判令张凤霞返还代理费22.9万元；2．责令张凤霞负责从张金云处追回因无效代理行为所造成的财产流失329万元。
向美琼、熊伟浩、熊萍于1997年6月19日以宝鸡县正达律师事务所和张凤霞为被告，向宝鸡县人民法院起诉，请求：1．责令张凤霞交还熊毅武私章、身份证；2．判令交还熊毅武遗嘱原件；3．判令被告向原告公开赔礼道歉。宝鸡县人民法院于1997年12月25日作出[1997]宝经初字第781号民事判决：由张凤霞将熊毅武私章一枚、身份证一张、遗嘱原件四份返还给熊伟浩等四原告。
三、陕西高院合议庭、审判委员会的意见及请示问题
陕西高院审理本案的合议庭对本案评议后形成两种意见，多数人认为：张凤霞与熊萍、熊伟浩签订的《协议书》有效，理由是：第一，案件是指进入司法诉讼程序的事件，张凤霞虽然是熊毅武的遗嘱执行人，但在继承开始后，熊萍、熊伟浩为了保护其自身利益，与张凤霞签订了《协议书》，属非诉讼法律事务，不属于案件，不适用《 律师法 》 第三十四条 的规定。第二，继承开始后，继承人委托遗嘱执行人还是遗嘱执行人以外的人为其办理继承事务，
是否收取遗产分配代理费，应由当事人协商确定。本案遗嘱执行人张凤霞与熊萍、熊伟浩自愿约定，收取一定的费用并不侵犯被继承人和其他继承人的权益，符合当事人意思自治原则，目前我国法律和行政法规尚无禁止性规定，按照适用《 合同法 》解释意见(一)确认合同效力的精神，应为有效。第三，我国《 继承法 》对遗嘱执行人的法律地位及权利义务未做明确规定，从民法理论上讲，遗嘱执行人的任务就是按遗嘱人的意志执行遗嘱，保护继承人和遗嘱受益人的利益。因此，遗嘱执行人既不是遗嘱人的代理人，也不是遗嘱继承人的代理人，而是依法实现遗嘱人的愿望，保护遗嘱继承人和其他遗嘱受益人的合法权益，使其不受侵犯。梁慧星教授负责的中国民法典研究课题组起草的《中国民法典继承编条文建议草案》 第六十条 规定："遗嘱人可以在遗嘱中为遗嘱执行人指定报酬。遗嘱人没有作出上述指定的，遗嘱执行人不得请求报酬。但继承人或者受遗赠人自愿支付报酬的除外。"第四，向美琼、熊伟浩、熊萍是以张凤霞以遗嘱执行人的身份将熊毅武名下的329万元分给熊毅武所谓的妻子张金云为由，而诉请法院依法确认遗嘱部分无效，判令张金云返还非法所得329万元，责令张凤霞退回执行费的。向美琼等人在整个诉讼过程中并未主张张凤霞有欺诈、胁迫或乘人之危的行为和提供相关的证据。合议庭一致认为现有证据无法确定张风霞的行为已构成"乘人之危"。少数人的观点是：张凤霞与熊伟浩等人签订《协议书》中有关
遗产执行代理费的约定部分无效。理由是：第一，张凤霞作为遗嘱见证人、代笔人、执行人，与遗嘱人熊毅武之间是一种委托代理关系。遗嘱没有约定报酬，遗嘱执行人应严格按照遗嘱执行。第二，张凤霞因执行遗嘱的差旅费已在熊毅武公司报销，并领取了法律顾问费、工资等。在熊毅武去世后，又利用实际掌管熊毅武的私人印章、身份证及遗嘱的条件，处于法律上的有利地位，与继承人另行签订协议，收取执行遗嘱代理费，该约定应认定无效。陕西高院审判委员会讨论后未能就此案取得一致意见，故就"被继承人生前立有遗嘱，指定张凤霞为其遗嘱执行人，但未明确遗嘱执行费。被继承人死亡后，遗嘱执行人能否再与继承人签订遗嘱执行合同，并约定遗嘱分配析产代理费"的问题向请示。
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