药家鑫案：摇摆不定的中国司法
摘 要：药家鑫案无疑是近两年最具影响力的案件之一。这个案件之所以受到社会的广发关注，引发了巨大的争议，不只是因为案件本身涉及事实的残忍，更是因为案件中所体现出来的近年来人民法院对于人民意见处理方式的不当而带来的司法权威危机。本文拟通过对于本案中所体现的陪审制度与刑事和解制度的萌芽的分析来对司法权威的巩固提出有益的意见。
关键词：刑事审判权，陪审制，刑事和解制度
如果要在这两年中评选十大最有影响力刑事案件，那么药家鑫案肯定名列其中，还有很大可能性位居榜首。这个案件不止从一个方面体现出我们当今社会的问题。我们的司法有没有独立？ “激情杀人”？”弹钢琴杀人法”？这些问题考验着当代法律人的智慧，值得我们深入的思考。特别是由药家鑫案使得人们开始讨论那一个老话题”法与情”的冲突和矛盾，我们的法院的法官应该是忠实于法律抑或是忠实于人们众的意见？或者在这两个极端之间有第三条道路可以供我们探索？
一、案情回顾
1、案发详情
2010年10月20日23时许，被告人药家鑫驾驶红雪佛兰小轿车送完女朋友返回西安，当行驶至西北大学长安校区外西北角学府大道时，撞上前方同向骑电动车的张妙，因怕张妙看到其车牌号，以后麻烦，便产生杀人灭口之恶念，遂从车内取出一把尖刀，上前对倒地的被害人张妙连捅数刀，致张妙当场死亡。杀人后，被告人药家鑫驾车逃离现场，当车行至郭杜十字时再次将两情侣撞伤，逃逸时被附近众抓获，后被公安机关释放。三日后被告人药家鑫在其父母陪同下到公安机关投案。经法医鉴定：死者张妙系胸部锐器刺创致主动脉、上腔静脉破裂大出血而死亡。【1】
2、犯罪嫌疑人自首
药家鑫在未被采取任何强制措施的情况下，于作案后第三日在父母陪同下到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，其行为具备了自首的法定构成要件，依法应认定为自首。【2】
二、问题提出
本案件，从本质上而言，事实清楚，证据确凿，犯罪嫌疑人已年满18周岁达到了完全刑事责
任的年龄，判决其故意杀人罪无可厚非，这只不过是一个案情简单但是手段极其残忍的刑事案件，但是为什么这场案件一经媒体报道，在社会上就有了轩然大波呢？我认为案件本身的恶劣性只是部分原因，更大的原因是在于案件事实之外，我们的司法审理过程中，特别是以下两个事实。
1、初审法院开庭时发放调查问卷
刘嘉玲案事件始末原因是向华强做的吗药家鑫案在西安中级法院开庭审理时，现场的500名旁听人员，每人都收到一份”旁听人员旁听案件反馈意见表”，问卷上有两个问题：您认为对药家鑫应处以何种刑罚？您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议？
2、”赔钱减刑”
将量刑意见书送达法院后，被害人张妙家属前往西安市中级人民法院接受谈话。家属张显告诉记者，他们仍然坚持判处药家鑫死刑的要求。而在药家鑫一方，其律师路刚告诉记者，药家鑫父母仍不放弃求得受害人家属谅解的希望，目前正在筹钱，虽未筹到此前被害人家属民事诉状里要求的53万，但已超过了15万。
第一个事实给我们提出的问题是：法院在审理刑事案件的时候，是要严格按照刑事诉讼程序认定案件性质与量刑还是可以在量刑问题上采用一些”形式上创新”，考虑所谓的社会意见，顾忌到社会情绪，把人民众，抑或是挑选过的旁听人员对本案的意见通过统计学的方式反映到判决当中。
第二个事实给我们提出的问题是：中国特的刑事和解问题。在我国刑事和解从未得到我国刑事诉讼法的正式承认，目前仍然是停留在理论界的讨论阶段，虽然在实践中有一些类似的应用（将在下文中详细讨论），但在本案中，确实又提出了这样一个问题，即使我国将来在法律中规定了刑事和解制度，法院应该考虑被害人的意见到底到什么程度？到底是不是任何的案件都可以应用刑事和解？刑事和解是不是构成对法院审判权的消解？这种消解到什么程度呢？
综合以上两个事实我们看到的是法院独立审判原则的摇摆不定，在人民法院依法行使刑事审判权的时候，是否有必要考虑社会意见？考虑旁听人员的意见？我们人民法院的判决是否会因为被害人刑事和解权的行使而有所变更？
我们的法院，我们的司法权到底应该何去何从？
三、问题分析
1、初审法院开庭时发放调查问卷：法律还是民心？
上文提到，西安市中级人民检察院以涉嫌故意杀人罪对药家鑫提起公诉，并择日宣判。现场500名旁听人员，每人都收到一份”旁听人员旁听案件反馈意见表”，问卷上除了庭审的合议庭成员名单，还有两个问题：您认为对药家鑫应处以何种刑罚？您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议？而现行刑事法律对于定罪量刑的规定中，没有可以参考”民意”来定罪的规定。
但同时，西安中院的工作人员介绍，陕西高院从2008年起，就要求全省法院在庭审中”征询意见”。”药家鑫案’征询意见’法庭只是遵章行事。而且陕西全省法院近年来一直在做。”该人士还表示，征询的意见会根据《陕西省高级人民法院关于征询旁听庭审公民对案件裁判意见和建议的若干规定》进行处理。根据该规定，”旁听庭审公民的意见、建议，应当作为合议庭评议和裁判案件的参考。大多数公民代表意见一致，但与合议庭评议意见分歧较大的，合议庭可提请审判长联席会议讨论或经庭长、主管院长同意后提请审判委员会讨论。”
这个规定从以下两方面看都是不合适的。
首先，从实体法律上来看，这种做法不合适，甚至是违宪的。我国宪法第一百二十三条规定，中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。第一百二十六条 人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。从这两条看，我国的审判权由人民法院统一行使，而审判权行使的过程中，需要考虑的仅仅是法律，这里的法律也只能缩限的解释为全国人大所通过的法律。从立法法第八条可知，我国的关于犯罪与刑罚的制度以及诉讼制度是只有全国人大及其常委会才享有立法权。而我国刑法与刑事诉讼法中并没有规定要将民意列为定罪量刑的依据，所以《陕西省高级人民法院关于征询旁听庭审公民对案件裁判意见和建议的若干规定》是违法的，既违反了我国宪法关于人民法院依法独立刑事审判权的规定，又违反了刑法与刑事诉讼法。
第二，从程序上来看，我们不考虑其实体合法性问题，仅从程序正义的角度也发现，该《规定》也是不合适的。最突出的一个问题是，就算要考虑人民众的意见，要考虑旁听人员的意见，这些人员的构成以及挑选制度也要合理。从本案来看，现场的500名有400多名大学生，而药家鑫是大学生的一名，而被害人则是农民，药家鑫有其背景相同的人的绝大多数代表，而被害人却没有，所以即便是是法院的审判是参考了这些人的意见做出的，其形式上貌似合法合理，但实质上这种意见是肯定是偏颇的、有失公正的。