【案由】民事 侵权责任纠纷 侵权责任纠纷 网络侵权责任纠纷
【审理法院】北京市第四中级人民法院
【审理法院】北京市第四中级人民法院
【审结日期】2021.11.19
【案件字号】(2021)京04民终633号
【审理程序】二审
【审理法官】王小虎
【文书类型】判决书
【当事人】北京必互科技有限公司;冯小刚
【当事人】北京必互科技有限公司冯小刚
【当事人-个人】冯小刚
【当事人-公司】北京必互科技有限公司
【代理律师/律所】孙志浩北京爱申律师事务所;韩婧北京爱申律师事务所
【代理律师/律所】孙志浩北京爱申律师事务所韩婧北京爱申律师事务所
【代理律师】孙志浩韩婧
【代理律所】北京爱申律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【终审结果】二审维持原判
【原告】北京必互科技有限公司
【被告】冯小刚
【本院观点】自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用。
【权责关键词】代理合同过错消除影响赔礼道歉证据不足新证据诉讼请求维持原判证据保全诉讼时效
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【更新时间】2021-11-29 01:15:28
北京必互科技有限公司与冯小刚网络侵权责任纠纷二审民事判决书
北京市第四中级人民法院
民事判决书
(2021)京04民终633号
当事人 上诉人(原审被告)：北京必互科技有限公司，住所地北京市海淀区学清路甲18号中关村东升科技园学院园东配楼2层202室。
法定代表人：李海博，总经理。
委托诉讼代理人：侯新琼。
被上诉人(原审原告)：冯小刚。
委托诉讼代理人：孙志浩，北京爱申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩婧，北京爱申律师事务所实习律师。
审理经过 上诉人北京必互科技有限公司(以下简称北京必互公司)因与被上诉人冯小刚网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院(以下简称一审法院)所作(2021)京0491民初20868号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，于2021年11月5日由审判员王小虎独任公开开庭进行了审理。上诉人北京必互公司的委托诉讼代理人侯新琼，被上诉人冯小刚的委托诉讼代理人孙志浩、韩婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
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二审上诉人诉称 北京必互公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判我公司赔偿冯小刚经济损失不超过8000元。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决我公司赔偿冯小刚经济损失的金额过高；互助平台不是商业项目，我公司没有从中获利；我公司主观上无恶意，使用的都是冯小刚公开的剧照，且我公司第一时间对冯小刚进行过道歉和沟通；我公司目前经营状况困难，请支持我公司的上诉请求。
二审被上诉人辩称 被上诉人冯小刚辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判，驳回北京必互公司的上诉请求；北京必互公司是营利性法人，在相关的经营范围内也有相关的技术推广，技术服务等项目，该公司使用我肖像的行为是盈利性质的行为。
原告诉称 冯小刚向一审法院起诉请求：1.判令北京必互公司在全国公开发行的报纸上向冯小刚公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包括判决书案号及主要内容，致歉内容须经冯小刚或冯小刚代理人确认，致歉版面不小于9.0cm＊14.0cm；2.判令北京必互公司向冯小刚赔偿经济损失150000元、维权成本等合理开支5000元，以上各项共计155000元。
一审法院查明 一审法院认定事实：冯小刚为知名文艺工作者，曾出演多部电影和电视剧。北京必互公司是“壁虎互助”(号：×××)的认证主体。2020年11月24日，
真相数据保全中心出具IP360证据保全证书及附件。根据数据保全证书及附件可知，2016年1月1日，该发布标题为“贺岁巨片|我的父亲是老炮儿”的配图文章，其中使用包含冯小刚肖像的照片多张。文末有“全民互助计划”等推广内容。北京必互公司提交了涉案后台截图，证明涉案文章阅读量为5751，且已经删除，冯小刚对此予以认可。一审庭审中，双方当事人确认涉案侵权行为已于2021年1月14日停止。上述事实有IP360取证数据保全证书、百度百科截图及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为 一审法院认为：一、关于法律适用。本案侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》(简称民法典)施行前，双方当事人确认侵权行为于2021年1月14日停止。根据《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后的民事纠纷案件，故本案应当适用民法典的规定。二、北京必互公司是否构成侵权及应否承担责任。肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。涉案文章配图含有冯小刚肖像的照片，其中冯小刚的肖像能够清晰识别，一般社会公众能够将其与冯小刚的相貌特征相联系。故北京必互公
司未经冯小刚许可，使用冯小刚肖像的行为侵犯了冯小刚的肖像权，应当承担停止损害、赔偿损失、赔礼道歉等责任。北京必互公司主张，冯小刚的起诉已经超过诉讼时效。对此一审法院认为，冯小刚取证时间是2020年11月24日，且北京必互公司并未提交证据证明冯小刚在取证前已经知晓侵权行为存在，故自取证至冯小刚提起本案诉讼，并未超过三年诉讼时效期间。北京必互公司关于本案已经超过诉讼时效的辩解意见，一审法院不予支持。关于损害赔偿责任，冯小刚作为知名文艺工作者，其肖像具有一定商业价值，由于冯小刚未提供证据证明其因侵权行为造成的实际损失或北京必互公司所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑冯小刚的知名度、北京必互公司的过错程度、冯小刚肖像被使用的方式、范围、用途等因素酌情确定。关于合理费用，冯小刚在支出相应费用后，理应能提供相关合同、票据等证据，但其未提交任何证据，一审法院无法确定上述费用是否支付、由谁支付及具体金额。故依据“谁主张谁举证”的原则，一审法院对其合理支出的请求不予支持。冯小刚要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但北京必互公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，一审法院将酌情确定赔礼道歉的具体方式。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十条、第一百七十九条、第一千条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千一百八十二条，《关于适用时间效力的若干规定》第一条之规
定，判决如下：一、被告北京必互科技有限公司于判决生效之日起十日内在“壁虎互助”(号：×××)登载声明向原告冯小刚赔礼道歉，致歉内容保留十日(致歉内容须经一审法院审核，如逾期未履行，一审法院将根据原告申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，费用由被告负担)；二、被告北京必互科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告冯小刚经济损失15000元；三、驳回原告冯小刚的其他诉讼请求。
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