武汉奥山商业管理有限公司与周冬雨网络侵权责任纠纷二审民事判决书
【案由】民事 侵权责任纠纷 侵权责任纠纷 网络侵权责任纠纷
【审理法院】北京市第四中级人民法院
【审理法院】北京市第四中级人民法院
【审结日期】2021.12.30
【案件字号】(2021)京04民终833号
【审理程序】二审
【审理法官】张岩
【审理法官】张岩
【文书类型】判决书
【当事人】武汉奥山商业管理有限公司;周冬雨 周冬雨的照片
【当事人】武汉奥山商业管理有限公司周冬雨
【当事人-个人】周冬雨
【当事人-公司】武汉奥山商业管理有限公司
【代理律师/律所】韩秀琴湖北天明律师事务所;杨元博北京星权律师事务所
【代理律师/律所】韩秀琴湖北天明律师事务所杨元博北京星权律师事务所
【代理律师】韩秀琴杨元博
【代理律所】湖北天明律师事务所北京星权律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【终审结果】二审维持原判
【原告】武汉奥山商业管理有限公司
【被告】周冬雨
【权责关键词】撤销过错停止侵害消除影响恢复名誉赔礼道歉新证据诉讼请求开庭审理维持原判
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
【本院认为】本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为奥山公司的行为是否侵害周冬雨的肖像权，一审法院判决奥山公司承担的责任是否合理。本案中，奥山公司未经肖像权人同意，在其中使用肖像权人的肖像，侵害了周冬雨的肖像权。周冬雨有权依照法律规定要求奥山公司消除影响、赔礼道歉并要求赔偿损失。行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造
成的影响范围相当，因奥山公司系在其侵害周冬雨的肖像权，一审法院判决奥山公司在其上公开赔礼道歉，符合法律规定；关于经济损失，司法解释明确规定，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失以及侵权人因此获得的利益难以确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额，一审法院结合周冬雨的知名度、奥山公司主观过错程度、使用周冬雨肖像的数量、时间、用途、影响力及当前的市场因素酌情确定经济损失，亦符合法律规定，并无不当，本院予以维持。奥山公司主张其对肖像的使用是出于欣赏为目的的合理使用的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，武汉奥山商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由武汉奥山商业管理有限公司负担(已交纳)。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-09-22 01:48:22
【一审法院查明】一审法院认定事实：周冬雨为文艺工作者，其曾出演多部电影和电视剧。
奥山公司是“奥山世纪广场”(号：×××)的认证主体。 周冬雨提交真相数据保全中心于2020年8月10日出具的通过快照及互联网取证获得的《IP360取证数据保全证书》。上述证书记载的证明文件显示，奥山公司在其于2017年8月3日发布了题为《ONLY|短发爆发年女明星教你怎么穿最搭》的文章；于2017年8月8日发布了题为《春风十里不如周冬雨，她是靠什么撩到张一山的？》的文章；于2017年8月21日发布了题为《VEROMODA|“没有对比，就没有伤害”，赵薇伙同周冬雨，搞事情！》的文章；于2017年9月17日发布了题为《「ONLY」针织衫连衣裙组CP，多种玩法时髦上天》的文章，使用周冬雨多张肖像照片。前述文章文末有“乐活嗨购季”地图及二维码、商品推荐、购买链接等信息。 为证明周冬雨具有知名度和商业价值，周冬雨提交周冬雨的百度百科截图。 上述事实有IP360取证数据保全证书、百度百科截图、网页截图及当事人陈述等证据在案佐证。
【一审法院认为】一审法院认为，一、关于法律适用。本案侵权行为发生于民法典施行前，至开庭审理时侵权行为已经停止，但无证据证明侵权行为停止时间在民法典实施前。根据《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后的民事纠纷案件，故本案应当适用民
法典的规定。 二、奥山公司是否构成侵权及应否承担责任。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。未经本人同意，不得制作、公开、使用自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，涉案文章配图含有周冬雨肖像的照片，其中周冬雨的肖像能够清晰识别，一般社会公众能够将其与周冬雨的相貌特征相联系。故奥山公司未经周冬雨许可使用其肖像的行为侵犯了周冬雨的肖像权，应当承担停止损害、赔偿损失、赔礼道歉等责任。周冬雨在庭审中放弃停止侵权的诉讼请求，故一审法院对此不再予处理。关于损害赔偿责任，周冬雨作为文艺工作者，其肖像具有一定商业价值，由于周冬雨未提供证据证明其因侵权行为造成的实际损失或奥山公司所获得的经济利益，故一审法院综合考虑周冬雨的知名度、奥山公司的过错程度、周冬雨肖像被使用的方式、范围、用途等因素酌情确定。关于周冬雨主张的合理支出，因未有证据予以支持，不能确定该等费用是否实际发生、由谁支付及具体金额，故一审法院不予支持。周冬雨要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但奥山公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，一审法院将酌情确定赔礼道歉的具体方式。
【二审上诉人诉称】武汉奥山商业管理有限公司上诉请求：1.请求判令撤销(2021)京0491民
初15432号民事判决书，发回或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、原审法院认定事实不清。1.原审法院对于上诉人张贴被上诉人的照片目的认定事实不清，上诉人是出于欣赏的目的，发表涉案文章，并张贴被上诉人的照片不是以盈利为目的，原审判决并未对此作出认定。2.原审法院对于因上诉人张贴被上诉人的照片是让被上诉人获益还是给被上诉人是否造成损失如果造成损失是什么损失多大的损失？这些事实都未认定清楚，属于认定事实不清。实际上上诉人处于欣赏的目的，张贴了被上诉人的照片，对被上诉人而言起到了积极的宣传作用。被上诉人没有因此而遭受任何精神和物资损失，相反对被上诉人而言属于获益行为，因为被上诉人没有支付宣传费，而提高了知名度。二、原审法院适用法律不当。原审判决适用《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)第1182条作出判决属于适用法律错误。民法典第1182条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿，被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额，该条款的适用前提是侵害他人人身权益造成财产损失。而如前所述，本案中上诉人处于欣赏为目的的张贴被上诉人照片的行为并没有造成被上诉人财产损失，非
但没有造成损失，还间接的为其节省了宣传费用，而上诉人也未因此而获得利益原审判决适用该条款作出判决，显然属于适用法律不当。综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当，为了维护自身合法权益，提起上诉。 综上所述，武汉奥山商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
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