关于建设⼯程合同纠纷中实际施⼯⼈的问题
《建设⼯程司法解释》第26条第2款规定，实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈。发包⼈只在⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。本条规定系为保护农民⼯的合法权益⽽作出的特别规定。由于该条规定突破了合同性原则，在司法适⽤上⾯临很多难题。
1.实际施⼯⼈的界定。任泉老婆
《建设⼯程司法解释》中的实际施⼯⼈指⽆效合同的承包⼈，如转承包⼈、违法分包合同的承包⼈、没有资质借⽤有资质的建筑施⼯企业的名义与他⼈签订建设⼯程施⼯合同的承包⼈。
对于施⼯队、班组能否认定为实际施⼯⼈?
笔者认为，对于实际施⼯⼈的认定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体，属于施⼯企业内部职⼯或者不具有合同主体⾝份的施⼯队、班组成员的，不能认定为实际施⼯⼈，也不能基此⾝份享有法律上的权利。
对于层层转包情形是否存在多个实际施⼯⼈?
笔者认为，从实际施⼯⼈制度设⽴的⽬的在于保护农民⼯的利益，因此只有实际投⼊资⾦、材料和劳⼒等从事⼯程施⼯的最后⼿的承包⼈才属于实际施⼯⼈，对于中间环节的违法转包⼈不能认定为实际施⼯⼈。
2.未追加当事⼈的处理。
《建设⼯程司法解释》第25条规定，因⼯程质量争议发包⼈可以总承包⼈、分包⼈和实际施⼯⼈为共同被告提起诉讼。第26条规定实际施⼯⼈向发包⼈主张权利时，可以追加转包⼈、违法分包⼈为当事⼈。实践中常见实际施⼯⼈以与其有合同关系的转包⼈、违法分包⼈为被告提起诉讼不追加发包⼈，发包⼈以承包⼈为被告提起另案诉讼不追加实际施⼯⼈，两案的受理时间、受理法院、审理思路、审理⽅式不同，案件的处理结果之间往往存在冲突，引发当事⼈⽭盾激化。为查清案件事实，避免上下⼿之间结算结果的⽭盾，笔者认为，⽆论在哪⼀⼿结算时，宜将相关的主体追加为当事⼈，以完整地查清事实。当事⼈不追加的，法院可向当事⼈释明。
3.发包⼈⽋付⼯程款责任的承担。
《建设⼯程司法解释》第26条第2款赋予实际施⼯⼈向发包⽅主张⽋付⼯程款责任的权利。但如果发包⽅与承包⼈就⼯程款问题尚未结算时，如何判令发包⽅承担责任?
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典狱司实践中出现该规定有被滥⽤的现象，实际施⼯⼈在起诉上⼀⼿承包⼈结算⼯程款时，⼀般都将发包⼈作为共同被告诉⾄法院，⽽法院往往不分情形⽀持实际施⼯⼈的诉请，判决发包⼈与承包⼈连带承担偿付⼯程款的责任。笔者认为，在审理涉及实际施⼯⼈⼯程款纠纷时，原则上仍应⾸先坚持合同相对性，由与实际施⼯⼈有合同关系的上⼀⼿承包⼈给付⼯程款。如发包⼈与承包⼈就⼯程款已经或者可以结算清楚，⽋付⼯程款范围明确，⽅可依法判决发包⼈在⽋付⼯程款范围内对实际施⼯⼈承担给付责任。
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4.层层转包中转包⼈的责任。
在层层转包中，实际施⼯⼈要求所有转包⼈均承担责任，对此应否⽀持存在两种观点：第⼀种观点认为，因建设⼯程施⼯合同⽆效，所有转包⼈基于违法⾏为承担连带责任；第⼆种观点认为，第⼀⼿转包⼈仅在⽋付⼯程款范围内承担责任。中国式关系结局
笔者认为，第⼀⼿转包⼈仅应承担⽋付责任，理由如下:
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(1)实际施⼯⼈不能因⽆效合同⽽受益。如果合同有效，实际施⼯⼈仅能向最后⼿的转包⼈主张权利。在合同⽆效的情况下，有过错的实际施⼯⼈不能享受⽐合同有效时更多的利益，仅应就第⼀⼿转包⼈尚⽋的⼯程款主张权利。
(2)《建设⼯程司法解释》第4条规定，法院可以收缴当事⼈已经取得的⾮法所得。因此，转包⼈已因转包⾏为受到法律的制裁。
(3)从法理上讲，转包合同⽆效，转包⼈承担⽆效合同的责任，⽆效合同的责任不应超过合同有效应承担的责任。
(⽂/潘军锋江苏省⾼级⼈民法院)
编后语：
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