中外法学 P ek i ng U n i versity L aw Journa l
V o.l 21,N o .1(2009)pp .30-56
许霆案的刑法学分析
张明楷*
李志出了什么事罪的观点展开讨论；最后对许霆无罪的看法进行分析。
中国新歌声万妮达112一、许霆的行为构成盗窃罪
认定行为是否构成犯罪，是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。所以，怎样理解盗窃罪的构成要件(尤其是怎样理解/盗窃0)，以及如何归纳许霆案的事实，成为认识许霆案的重要问题。
(一)何谓盗窃?
我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为:/以非法占有为目的，秘密窃取公私财
越来越好歌词物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。0
122显然，这一定义只是将/盗窃0解释为/秘密窃取0。
132但是，要求盗窃必须具有/秘密0性，是存在疑问的；这一定义也没有说明窃取对象的属性(财物由谁占有)，更没有回答何谓/窃取0。
1.要求盗窃具有秘密性，是为了区分盗窃与抢夺(盗窃是秘密的，抢夺是公开的)，但是，这种区别难以成立。
根据通说,/-秘密.是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪(指盗窃罪)))引者注)，而应认定为抢夺*112122132清华大学法学院教授。
关于许霆案减轻处罚的根据与方法，参见张明楷:/许霆案减轻处罚的思考0,5法律适用62008年第9期。
高铭暄、马克昌主编:5刑法学6，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，页566。
尽管根据这一定义，也可以得出许霆的行为构成盗窃罪的结论，但这一定义并不准确，导致不少人以许霆并未/秘密窃取0为由否认许霆的行为成立盗窃罪。所以，有必要重新定义盗窃罪。藤泽美羽作品
罪。0142据此，只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果认识到自己是在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则无关紧要。但通说存在以下问题:(1)通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时提出，只要行为人主观上/自认为0没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性，这便混淆了主观要素与客观要素的区别。(2)根据通说，在客观上同样是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时成立抢夺罪。这种观点颠倒了认定犯罪的顺序，形成了/客观行为类型完全相同，主观认识内容不同，就构成不同犯罪0的不合理局面。(3)实践中经常发生行为人在非法取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的案件。根据通说，便无法确定该行为的性质；或者不得不以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺，但这与通说定义的秘密窃取相冲突。
(4)由于盗窃行为客观上完全可能具有公开性，所以，通说只好将/秘密0解释为行为人/自认为0秘密。可是，通说不能说明故意的认识内容。众所周知，客观构成要件规制着故意的认识内容。一方面，凡属于构成要件客观要素的事实，都是故意的认识内容(客观的超过要素除外)。另一方面，凡不属于构成要件客观要素的事实，就不可能成为故意的认识内容。但是，通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是公开的，也可以是秘密的。另一方面又要求行为人必须以/自认为没有被所有人、保管人发现0。换言之，即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可
思议了!既然客观上可以表现为公开盗窃，主观上就可以表现为认识到自己是在公开盗窃。如果认为客观上公开盗窃时，主观上也必须认识到秘密窃取，那便意味着：行为人不必认识到客观构成事实(不必认识到公开盗窃)，但必须认识到客观构成事实之外的内容(必须认识到秘密窃取)。(5)在犯罪对象为金融机构资金与珍贵文物时，盗窃罪的法定刑明显重于抢夺罪的法定刑。可是，根据通说，对自认为秘密地取得金融机构资金的盗窃行为的处罚，远远重于对自认为公开地取得金融机构资金的行为的处罚。可是，从非难可能性的角度来说，前者应当更为严重。这表明，要求盗窃具有秘密性会导致罪刑不均衡。
综上可见，要求盗窃行为具有秘密性，或许符合一般人的观念，但并不符合客观事实，且违背刑法的基本原理，因而不妥当。152
2.不说明盗窃对象的属性，就不可能区分盗窃罪与侵占罪。根据我国刑法的规定，盗窃与侵占是一种对立关系。虽然刑法仅将盗窃罪的对象规定为/公私财物0，但是，联系侵占罪考察盗窃罪的对象时，必然认为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物。162因为盗窃意味着将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。侵占罪包括两种类型：一是将自己占有的他人财物据为己有；二是将脱离他人占有的他人财物
许霆案的刑法学分析
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162赵秉志主编:5刑法新教程6，中国人民大学出版社2001年版，页670。
关于盗窃不需要具有秘密性，以及盗窃罪与抢夺罪的关系的详细论证，参见张明楷:/盗窃与抢夺
的界限0,5法学家62006年第2期。
德国刑法典与刑法理论未使用民法上的占有(B esitz)概念，而使用了支配(G ew ahrsam)概念。我国刑法理论受日本刑法理论的影响，一般使用占有概念，但这里的占有与民法上的占有不是完全等同的概念。
(遗忘物、埋藏物)据为己有。所以，一方面，对于刑法第270条第1款规定的/代为保管0，必须理解为受委托而占有他人财物。另一方面，对于第2款规定的/遗忘物0、/埋藏物0必须理解为不是基于他人本意、脱离了他人占有的物。特别是就/代为保管0中的事实上的占有而言，只有这样解释，才能使盗窃罪与侵占罪之间既不重叠，又无漏洞：对他人占有的财物成立盗窃罪；对自己占有的财物成立侵占罪。如果将代为保管解释得比占有宽泛，就意味着一部分代为保管与他人的占有相重叠，导致侵占罪与盗窃罪重叠，造成定罪的困难；如若将代为保管解释得比占有狭窄，就意味着侵占罪与盗窃罪之间存在漏洞，导致一部分财物既不是行为人代为保管的财物，也不是他人占有的财物，而不能成为财产
罪的对象。更为重要的是，侵占罪是仅侵害所有、未侵害占有的犯罪，故应当将代为保管解释为占有，从而与盗窃罪相区别。概言之，盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，而侵占罪的对象必须是自己占有或者脱离占有的他人财物。所以，一个行为不可能既成立盗窃罪，也成立侵占罪。172
不难看出，仅指出窃取的对象是公私财物，而不说明是他人占有的财物，便不可能准确认定盗窃罪。司法实践中常常难以区分盗窃罪与侵占罪，重要原因之一是没有注重两种犯罪之间在行为对象属性上的差异。
3.不说明/窃取0行为的具体内容，就不可能区分盗窃罪与罪。盗窃罪与罪一样，都是转移占有的犯罪。但是，盗窃罪是违反被害人意志取得财物的行为，被害人不存在处分财产的认识错误与处分行为；而罪是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为，被害人存在处分财产的认识错误与处分行为。人们习惯于简单地认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为；罪是虚构事实、隐瞒真相骗取公私财物的行为。于是，只要行为人实施了/骗0的行为，并取得了财物，便触犯了罪；罪与盗窃罪就产生了交叉。另一方面，为了合理地认定犯罪，刑法理论上提出了一些并不合理的区分标准。如主要手段是/骗0的，成立罪；主要手段是/偷0的，成立盗窃罪。或者说，根据起决定性作用的是偷还是骗，来区分盗窃与。但类似的说法，并没有为合理区分盗窃罪与罪提供标准。因为行为人为了盗窃，也可能对被害人实施欺骗行为。例如,A为了非法占有商店的西服，而假装试穿西服，然后向营业员声称照镜子，待营业员接待其他顾客时，逃之夭夭。A取得西服的手段主要
是/骗0还是/偷0呢?这是难以回答的问题。
其实，针对一个财产损失而言，一个行为不可能同时既是盗窃，又是。易言之，在面对行为人企图非法取得某财物的行为时，占有该财物的被害人不可能既作出财产处分决定，又不作出财产处分决定。所以，盗窃与不可能重合或者竞合。另一方面，如果认为盗窃与之间存在竞合关系,/那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合?假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用?倘若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个?0182于是，可以得出以下结论：在行为人已经取得财产的情况下，与盗窃的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。显然，上述A的行为不成立罪，因为营业中外法学2009年第1期
172 182至于行为人误以为他人占有的财物是遗忘物而非法占为己有，则是抽象的事实认识错误问题，也
不可能认为该行为同时触犯了盗窃罪与侵占罪。
林东茂:/诈欺或窃盗)))一个案例的探讨0,5刑事法杂志6第43卷第2期，页54。
员并没有基于认识错误处分财产。基于同样的理由，在行为人未取得财产(未遂)的情况下，与盗窃的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。
显而易见，不说明窃取行为的具体内容，也不利于准确认定盗窃罪。换言之，为了合理区分盗窃罪与罪，必须说明窃取行为的具体含义。
4.盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。192
/以非法占有为目的0使得盗窃罪与挪用资金罪、故意毁坏财物罪相区别，后者不具有刑法意义上的非法占有目的;/违反被害人的意志0使得盗窃罪与罪(以及职务侵占罪中的骗取行为)、罪相区别，因为罪与罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物的;/将他人占有的财物转移0使得盗窃罪与侵占罪(以及职务侵占罪中的狭义的侵占行为)相区别，因为侵占罪是将自己占有的财物或者将脱离他人占有的财物据为己有;/转移为自己或者第三者占有0使得盗窃罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪相区别，后两种犯罪并不是转移财产的占有，而是毁弃财产;/将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有0，表明了两个方面的内容：一是破坏或者排除了他人对财物的占有，二是建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。1102行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实，故不应作为盗窃行为的要素。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。
值得进一步讨论的是，盗窃罪的成立是否以行为人/采取平和手段0为前提?本文持否定回答。1112就盗
窃罪与抢劫罪的关系而言：一方面，盗窃罪与抢劫罪具有竞合关系，当行为符合较重犯罪构成要件时，当然应认定为重罪；而且，盗窃与抢劫行为能够在重合的限度内成立共同犯罪。在此意义上说，抢劫罪同时符合盗窃罪的构成要件。但这并没有增添认定犯罪的难度。因为即使承认抢劫行为同时符合了盗窃罪的构成要件，也只能将其认定为抢劫罪。另一方面，盗窃案件中也可能存在暴力、胁迫等行为，倘若将盗窃限定为/平和手段0，对这种行为就无法处理，显然不当。1122就盗窃与抢夺罪的关系而言：抢夺罪的成立需要对物暴力，需要有
许霆案的刑法学分析
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1102 1112 1122大谷实教授指出:/窃取，是指违反占有者的意思，排除占有者对财物的占有，将目的物转移为自己
或者第三者占有。0((日)大谷实:5刑法讲义各论6，成文堂2007年版，页263)；西田典之教授指出:/窃取，是指违反占有者的意思，将他人占有的财物转移为自己占有的行为。窃取本来意味着秘密取得，但公然实施的也成立本罪。0((日)西田典之:5刑法各论6，弘文堂2007年版，页137)；前田雅英教授指出:/作为盗窃罪实行行为的窃取，虽然原本意味着秘密取得，但是，广义上指违反占有者的意思将财物转移为自己或第三者占有之下的行为，也包含公然取得的情形，还承认间接正犯的窃取。0((日)前
田雅英:5刑法各论讲义6，东京大学出版会2007年版，页214)。
海天盛筵事件V g.l,W esse ls/H illenkam p,S trafrecht Be sonde re r T e il/2,23.A uf.l,C. F.M ller2000,S.51.
笔者曾认为窃取行为应限于平和手段(参见张明楷:5刑法学6，法律出版社2007年版，页727)。
例如，乙在公园草地的长椅上午休，手上捏着手机。甲用竹竿轻轻敲打乙的手，没有将乙打醒，但使手机滑落到草地上，然后将手机拿走。用竹竿敲打乙的手，也可谓暴力，但该暴力并没有达到抢劫罪所要求的暴力程度，只能以盗窃罪论处。倘若认为盗窃罪不得有暴力，则甲不成立任何犯罪。这种结论难以被人赞成。
致人伤亡的可能性，但盗窃罪并无这种要求。1132概言之，构成要件所要求的是成立犯罪的最低限度，要求盗窃必须/采取平和手段0的做法，则在最低限度的基础上附加了不应有的要素。
(二)许霆的行为是否属于盗窃?
对构成要件的正确理解，不等于对案件能够得出合理结论。因为如何归纳案件事实，同样是认定犯罪过程中非常重要的问题。
1.许霆具有非法占有目的，对此不必详述。许霆所提出的/本意是想把钱取出来，保护好还给银行0的辩解，不可能得到认同。
2.许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反违反了银行管理者的意志。
樊文研究员认为，笔者的上述观点,/对于银行的所有转移意志和支配转移意志之间没有作出区分0；许霆的行为/违反的是银行-内心实在.的所有转移意愿(但是，这是在银行柜台上人工服务时的情况)，而这种意愿是民法上的意愿，而ATM机上银行设定的是支配转移的意愿，只要他没有突破或者破坏AT M机的自动控制系统，而正确使用自己的借记卡取款，银行在支配转移上是完全同意的。01142笔者难以接受这种异议。如果持卡人从ATM机中取出的现金，没有超出其在银行真实享有的债权额，银行在支配转移上当然是完全同意的。但是，倘若持卡人从AT M机中取出的现金，超出了其在银行真实享有的债权额，不管其是否突破或者破坏了AT M机的自动控制系统，银行是不可能同意的。况且，认为许霆是在/正确使用自己的借记卡取款0的说法，并不符合客观事实。质言之，卡中只有170元时，输入1000元取款额的行为，并不是对借记卡的正确使用。
3.如前所述，盗窃的对象，只能是他人事实上占有的财物。但是，只要行为人事实上没有占有某财物，即使其法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃的对象。毫无疑问的是，许霆从ATM机中取出的是现金。既然如此，就必须确认，许霆取款时现金由谁占有。首先，持卡人存入银行的现金，已不再由持卡人事实上占有，而是由银行事实上占有。一方面，持卡人将现金存入银行后，该现
金完全由银行使用、支配，持卡人不可能事实上占有，也不可能认定为持卡人与银行共同事实上占有。另一方面，如果认为持卡人存入银行的现金，依然由持卡人事实上占有，意味着持卡人对存入银行的现金不可能成立盗窃罪，这是不合适的。其次，存款人虽然在法律上占有其存入银行的现金，但是，对于超出存款人存款额的现金，不管从法律上说还是从事实上说，都是由银行占有。所以，许霆从AT M机取出的超出其存款额的现金，既由银行事实上占有，也由银行法律上占有。这部分现金完全可以成为盗窃罪的对象。
樊文研究员针对笔者的上述观点提出了如下异议:
持卡人没有插卡取款之前，确实是-由银行占有.。一旦持卡人使用AT M机，插入有中外法学2009年第1期
1132 1142张明楷，见前注152。
樊文:/对-T恶意利用ATM机故障恶意取款案.理论和实务处理上的再分析0,www.i o la w.
敖铭杨磊o rg/showA rti c le.asp?i d=2271。
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