原来是美男汪东城款的性质为基础
编者按：本⽂原载于《政治与法律》2017年第11期，为⽅便阅读已删去注释，如有需要请参看原⽂。
作者简介：于改之，华东政法⼤学法律学院教授、博⼠⽣导师。
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《中华⼈民共和国刑法》（以下简称：《刑法》）238条第3款规定：“为索取债务⾮法扣押、拘禁他⼈的，依照前两款的规定定罪处罚。”据此，为索取债务⾮法扣押、拘禁他⼈，未使⽤暴⼒致⼈伤残、死亡的，构成⾮法拘禁罪，不构成罪；使⽤暴⼒致⼈伤残、死亡的，分别以故意伤害罪、故意杀⼈罪定罪处罚。但是，对于⾏为⼈通过盗窃、、抢劫、等其他⾏为⽅式实现债权的⾏为应如何定性，由于我国《刑法》并没有明⽂规定，司法实践中涉及相关问题的处理时，不时出现“同案不同判”等法律适⽤混乱的现象。
例如，在“臧家平案”中，北京市海淀区⼈民法院认为：“臧家平因购买、使⽤⾏为，与药品的⽣产⼚家之间存在民事关系，基于此关系，其要求索赔并⽆不当，即使索赔数额⾼于⼀般的双倍赔偿额度，如果⼚家同意，亦属民事主体之间的意思表⽰⼀致。在此基础上，⼚家因不想使产品销售受到影响，
同意⽀付⼀定的赔偿费，不能视为刑事⽴法上确认的。”⽽在“张全红案”中，法院却认为：“张全红的⾏为完全符合罪的犯罪构成，应认定其构成罪。张全红⼀⽅的要挟⾏为与索取钱款之间存在因果关系，张全红⼀⽅与商银信公司存在经济纠纷不影响对张全红犯罪的认定。”可见，同样是因存在经济纠纷⽽索取经济损失的⾏为，法院的判决结果却⼤相径庭。
究竟应当如何处理此类案件呢？刑法理论界也存在不同的观点。有观点认为，由于⾏为⼈索取债务主要是为了实现⾃⼰的权利，没有⾮法占有他⼈财物的⽬的，因此，即使通过其他⾃⼒救济⽅式实现债权，也不应该构成财产犯罪。也有观点认为，对于被害⼈⽽⾔，由于其财产法益并未受到损害，因此，债权⼈的⾃⼒救济⾏为不构成财产犯罪。还有观点认为，通过⾃⼒救济⽅式实现债权的情形，债权⼈既具有⾮法占有⽬的，被害⼈也具有财产损失，因⽽，⾃⼒救济⾏为原则上构成财产犯罪，仅在法律有特殊规定之际，才作例外评价。
以上争议的关键在于，《刑法》238条第3款的性质究竟是注意规定还是法律拟制。如果该款规定是注意规定，那么，该规定可以类推适⽤于以其他⽅式⾃⼒实现债权⾏为的刑法评价；与之相反，如果该款规定是法律拟制，通过其他私⼒救济⽅式实现债权的⾏为原则上构成财产犯罪。因此，解决通过⾃⼒救济⽅式实现债权的⾏为刑法评价的逻辑前提是，澄清《刑法》238条第3款的法律性质。在下⽂中，笔者将在检讨既有学说的基础上，指出《刑法》238条第3款是注意规定，并以此为基础，澄清理论上和司法实践中的⼀系列的混乱。
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⼀、检讨与确⽴：关于《刑法》238条第3款的性质僧穿彩衣
（⼀）既有学说之检讨
关于《刑法》238条第3款的性质，既有的学说⼀般未明确表明态度。通过考察不同学说针对《刑法》238条第3款的教义学理由，以及对其他以⾃⼒救济⽅式实现债权⾏为的刑法评价，可以看出，这些学说或者将该款规定视为注意规定，或者将该款视为法律拟制，其具体理由各有不同。
俞承浩 朴信惠1.“注意规定说”之反思
传统观点多认为，债权⼈⽋缺“⾮法占有⽬的”，是《刑法》238条第3款将“为索取债务⾮法扣押、拘禁他⼈的”⾏为规定为⾮法拘禁罪的理由（以下简称：“⾮法占有⽬的⽋缺说”）。最近也有观点从被害⼈的视⾓指出：制定《刑法》238条第3款的教义学根据，在于被害⼈的“财产权益”并未受到⾏为⼈⾃⼒实现债权⾏为的侵害（以下简称：“本权受侵害否定说”）。这两种观点，虽然具体理由不同，但实质上都认为该款规定属于可以类推适⽤于其他索债⾏为的注意规定，但论证稍显不⾜。
（1）“⾮法占有⽬的⽋缺说”的论证不够充分
1992年最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院发布的《关于执⾏〈全国⼈民代表⼤会常务委员会关于严惩拐卖、妇⼥、⼉童的犯罪分⼦的决定〉的若⼲问题的解答》指出：“以索债为⽬的，⾮法剥夺他⼈⼈
⾝⾃由的，定⾮法拘禁罪，不能定罪。”《刑法》继承了此种处理⽅式。⾄于其在教义学上的理论构成，司法实践倾向于认为“‘索财型’⾮法拘禁罪以追索债务（既包括合法债务，也包括赌债等法律不予保护的债务），即以索要⾃⼰的财物，实现⾃⼰的债权为⽬的，⽽不是想将他⼈的财产占为⼰有，不具有索取财物的⽬的”。对此，学说上也多认为“之所以只按照⾮法拘禁罪处罚，⽽
⽽不是想将他⼈的财产占为⼰有，不具有索取财物的⽬的”。对此，学说上也多认为“之所以只按照⾮法拘禁罪处罚，⽽不按照其他犯罪处罚，主要是考虑到⾏为⼈索取债务主要是为了实现⾃⼰的权利，没有⾮法占有他⼈财物的⽬的”。
根据此种理解，《刑法》238条第3款属于注意规定，对采取“扣押、拘禁”⾏为以外⽅式的索债⾏为，可以类推适⽤《刑法》238条第3款的规定。因为，“⾮法占有⽬的”是⼤部分财产犯罪的成⽴要件之⼀，对于盗窃罪、罪、侵占罪等
将“⾮法占有⽬的”作为成⽴要件的财产犯罪，在⾏为⼈⽋缺“⾮法占有⽬的”之时，即使⾏为⼈移转占有或者侵吞了他⼈财物，其⾏为也不构成财产犯罪。然⽽，“⾮法占有⽬的⽋缺说”的主张在具体内涵和适⽤逻辑层⾯存在论证不⾜的缺陷。
⼀⽅⾯，“索债⽬的”只是判断“⾮法占有⽬的”有⽆的⼀个要素，⽽不能直接将之等同于判断“⾮法占有⽬的”的唯⼀标准。⾮法占有⽬的，强调占有⽬的在法的评价的视⾓具有⾮法性。对于索取合法债权的
⾏为，因为是实现⾃⼰为法律所保护的财产利益，因此，在规范评价上可以认为不存在⾮法占有⽬的。但是，2000年7⽉13⽇最⾼⼈民法院《关于对为索取法律不予保护的债务⾮法拘禁他⼈⾏为如何定罪问题的解释》（以下简称：《索取⾮法债务的解释》）关于“⾏为⼈为索取⾼利贷、赌债等法律不予保护的债务，⾮法扣押、拘禁他⼈的，依照刑法第⼆百三⼗⼋条的规定定罪处罚”的规定，实质上是认为，债权⼈实现⾮法债权时也不具有“⾮法占有⽬的”。笔者认为，该解释在体系论与解释论上存在疑问。因为，根据法秩序的统⼀性的要求，宪法、刑法、民法等多个法领域组成的法秩序内部不能存在相互⽭盾，更确切地说，是这些不同的法领域在⽴法、法律解释适⽤上不能相互⽭盾和冲突。如果法领域之间不协调，如民法上允许的⾏为在刑法上却被处罚，国民就会不知所措。按照法秩序的统⼀性理念，在规范⽬的⼀致的场合，对于民法上不予保护的利益，刑法上也不得进⾏保护。既然⾼利贷、赌债等⾮法债权债务不受民法保护，那么，刑法上⾃然也不应进⾏保护。因为刑法上不保护⾼利贷、赌债等⾮法债权债务，所以，如果⾮法债务的债权⼈⾃⼒实现⾮法债权的，就具有“⾮法占有⽬的”；如果索债⾏为既遂，就会给债务⼈造成财产损失。此种情形下，如果仍然认为⾏为⼈实现⾮法债权的⾏为不构成财产犯罪，就会导致刑法与民法的评价冲突，违反了刑法上体系性思考的理念。
网上预约驾校考试另⼀⽅⾯，从客观构成要件该当性的视⾓判断是否存在法益侵害也许更为妥当。传统学说⼀般认为，债权⼈索取的数额超过债权⾦额时，⾏为⼈就具有“⾮法占有⽬的”，如果超过数额明显较⼤，对于超过部分则构成相应的财产犯罪。⾄于理由，或者认为此时是转化为犯罪，或者认为此时构成想象竞合
犯。但⽆论哪种观点，都是根据索债数额是否超出债权来确定债权⼈是否具有“⾮法占有⽬的”。既然索债⾦额决定债权⼈主观⽬的的内涵，更为妥当的处理⽅式也许应当从客观构成要件该当性的视⾓判断是否存在法益侵害，⽽不是纠结于主观上“⾮法占有⽬的”之有⽆。
（2）“本权受侵害否定说”存在不⾜
有观点认为：“债权⼈既然有从债务⼈那⾥得到财物的权利，反过来债务⼈⼜有向债权⼈交付财物的义务，⾏为⼈采取⾮法⼿段实现了⾃⼰的债权，这就不能说是⾮法占有了他⼈财物；债务⼈履⾏了他本来应该履⾏的交付财产的义务，这也不能说有了财产的损害，不存在侵犯其所有权的问题。”以上观点可被归结为如下命题：⼀是债权⼈⾃⼒实现债权并没有⾮法侵占他⼈财物；⼆是因债务⼈的债务得到清偿，其本权未受到侵害。根据此种观点，在索取债权的情形下，对于债务⼈⽽⾔⽋缺法益侵害，因此，“为索取债务，⾮法扣押、拘禁债务⼈”的⾏为不构成财产犯罪的规定仅是注意规定。然⽽，以上两个命题存在着思维逻辑的混乱。
亲爱的爸妈演员表⾸先，该观点没有区分合法债权与⾮法债权在财产犯罪中的法律意义。⼀般⽽⾔，债务⼈的财产是担保债务履⾏的担保财产或者说责任财产。换⾔之，责任财产仅担保具有履⾏义务的合法债务清偿，其并不担保不具有履⾏义务的⾮法债务清偿。既然如此，我们只能说，在债权⼈⾃⼒实现合法债权的场合，相当于债务⼈的债务已被清偿，债务⼈⽤以担保债权实现的总体财产并未实质减少。⽽在债权⼈
⾃⼒实现⾮法债权之际，由于债务⼈的总体财产并不担保⾮法债权的实现，因此应当认为，此时债务⼈的总体财产发⽣了实质的减损。
其次，债权⼈⾃⼒实现债权没有⾮法侵占他⼈财物的主张，混淆了债权和物权的区别。债权是请求权，“仅使当事⼈之⼀⽅享有权利，或负有义务，⽽不是权利义务的内容当然实现。其实现通常有待于履⾏”。⽽物权恰恰相反，物权是⽀配权，对物权的实现⽽⾔，他⼈仅负有不得妨害的义务，不需要通过第三⼈的积极履⾏，物权⼈即可以基于其⽀配权对物进⾏占有、使⽤、收益以及处分。债权的具体内容往往涉及某种财物。在债务⼈未履⾏给付之前，财物之物权等仍然归属于债务⼈。侵害债务⼈的占有的实质是侵害了债务⼈对财物的物权。因此，“⾏为⼈采取⾮法⼿段实现了⾃⼰的债权，就不能说是⾮法占有了他⼈财物”的观点，混淆了物权和债权的区别，将仅具有请求效⼒的债权等同于具有⽀配⼒的物权。
最后，财产损失和本权受到侵害逻辑上也不是同⼀层次的问题。侵害了财产权，既可能产⽣财产损失也可能不产⽣财产损失，甚⾄使财产增值。例如，艺术家未经所有权⼈同意在其墙壁上作画，虽然侵害了房主的所有权，但是，绘画的艺术价值可能导致房屋价值⼤涨，此时并不存在财产损失的问题。⽽且，侵害所有权或者其他本权，侵害的是权利⼈对于物的占有、使⽤、收益、处分等权能，然⽽财产损失“以被害⼈总体财产之变动来衡量损害之是否存在及其⼤⼩；损害之观念与外在之具体破坏⽆关”，即使债务⼈的总体财产并未实质性的减少，也并不意味着债务⼈的财产权利未受到侵害。因为，
债权⼈实现债权的⾏为业已侵害了债务⼈基于本权对财物的占有权能。并且，占有是使⽤的前提，如果不存在占有，债务⼈根本就不能再对物⾏使使⽤权能，也不能再进⾏事实上的处分以及获得收益。因此，在存在合法的债权债务关系之际，最多只能认为债务⼈在总体财产价值上没有实质损失，⽽不能认为债权⼈未侵害到债务⼈的本权；在存在⾮法债权债务关系的场合，⾏为⼈⾃⼒实现⾮法债权的⾏为⼀经发⽣，债务⼈的财产权利就必然受到侵害。
2.“法律拟制说”之批判
有观点认为，应当肯定暴⼒、胁迫⾏使债权⾏为符合刑法关于抢劫罪定型的构成要件，仅在违法性阶层中讨论⾃⼒实现债权⾏为是否构成相应的犯罪。这不仅有利于合理划定犯罪圈，不⾄于将明显脱逸社会相当性的暴⼒、胁迫⾏使债权的⾏为排除在犯罪圈外，防⽌公民为⾏使私法上的请求权过分滥⽤私⼈强⼒，还有利于避免“⾮法占有⽬的⽋缺说”主观判断的随意性和“本权受侵害否定说”所造成的体系上的混乱。换⾔之，实⾏⾏为的定型性、避免可罚性漏洞以及避免判断肆意、体系混乱，都要求将⾃⼒实现债权的⾏为评价为财产犯罪。根据此种观点，以⾃⼒救济⽅式实现债权的⾏为原则上应当构成财产犯罪，《刑法》238条第3款是将本来构成财产犯罪的⾏为评价为不构成财产犯罪，是⼀款不能进⾏类推适⽤的法律拟制规定。
然⽽，以上理由不具有教义学上的说服⼒。关于财产犯罪中实⾏⾏为的内容，必须结合具体犯罪所保
护的法益才能确定。⽽“有利于合理划定犯罪圈，不⾄于将明显脱逸社会相当性的暴⼒、胁迫⾏使债权的⾏为排除在犯罪圈外”的观点，实质上是认为财产犯罪所保护的不是具体的财产法益，⽽是社会秩序。因此，只要认为财产犯罪的保护法益是归属于个⼈的具体财产权利，在认定⾏为是否是实⾏⾏为、⾏为是否违法之时，就应当根据是否侵害了相应的具体的财产法益进⾏判断，⽽不是根据形式上的定型⾏为或者抽象的规范秩序进⾏判断。相较于构成要件该当性的判断，违法性的判断更易导致判断的肆意，因⽽否定成⽴财产犯罪会造成判断的随意性和体系混乱的主张，不能不说这只是⼀种想当然的看法。
还有观点认为，民法赋予权利⼈的仅是请求权⽽⾮直接剥夺他⼈对物的占有，这种占有事实状态也是为刑法所保护的。现代⽣活中的占有本⾝就代表⼀定的财产利益，⽽权利⾏使的整体⾏为侵犯了财产法益。此种观点实质上是认为，财产犯罪的保护法益是稳定的财产秩序，⽽不是归属于个⼈的具体的财产权本⾝。笔者认为，这种见解是不妥当的。我国《刑法》第五章规定的是“侵犯财产罪”。根据我国《刑法》91条、第92条的规定，作为财产犯罪对象的财产是合法财产或者依法取得的财产。如果为了保护财产秩序，没有必要将财产限制于合法或者依法取得的财产。因为，侵夺违禁品或者犯罪所得的赃款赃物的⾏为同样也会侵害财物的占有秩序。⽽且对于侵夺⽀、等违禁品的⾏为，我国刑法也不是将其规定在《刑法》第五章的财产犯罪当中。这些都意味着，我国《刑法》中的财产犯罪，重视的是财产权利⽽不是抽象的财产秩序。并且，“刑法的谦抑性、补充性决定了刑法不应主动介⼊民
事纷争、其机能不在于‘积极地’创设新的财产秩序，⽽在于‘消极地’维持现有财产秩序”。既然财产犯罪的保护法益是具体的财产权利，刑法创设出不同于民法的财产利益，也同刑法的谦抑性的原理相违背。因此，基于“占有说”认为《刑法》238条第3款属于法律拟制的观点并不成⽴。
持“法律拟制说”的学者还指出：“享受的债权仅是民法赋予其的请求债务⼈履⾏债务的权利，⽽⾮直接剥夺债务⼈对财物所有权的权利。由此看来，即使是坚持本权说，以暴⼒实现权利的⾏为必然侵犯了债务⼈的财产法益。”换⾔之，持“法律拟制说”的学者认为，索取债权的⾏为侵害了债务⼈的本权，因⽽，《刑法》238条第3款是法律拟制。此种观点忽视了不同类型财产犯罪的成⽴要件未必⼀致的事实。有些财产犯罪的成⽴，⽐如，罪，的确需要造成财产损失。[20]对于这些类型财产犯罪，“即便债权⼈是通过⾮法⼿段逼迫债务⼈偿还债务，由于属于有效偿还，被害⼈不再承担相应债务，在采取整体财产说的民法上，就不能认定被害⼈遭受了财产损失，既然在民法上不存在财产损失，⼜何来财产罪意义上的财产损失呢？”当然，反对观点或许认为，如果在财产损失上坚持“个别财产损失说”和“经济财产说”，仍然可以肯定存在财产损失，进⽽肯定⾃⼒实现债权的⾏为构成财产犯罪。然⽽，如果“认为只要存在财物交付，就必然存在财产性损失的观点，只会使得财产损失这⼀概念有形⽆实、流于形式（损失概念的形骸化）”。⽽且，如果在财产损失认定标准上坚持“经济财产说”，实质上是认可刑法可以积极地形成财产秩序，这同样违背了整体法秩序的统⼀性。因为，相较于民法、⾏政法等对法益的保护，刑法仅是保护法益的补充性⼿段，并不积极形成财产秩序。
此外，“法律拟制说”也不能合理解释《刑法》238条第3款为何是拟制性规定。因为，如果仅仅为避免按照罪论处时导致的处罚过重，完全可以在各个犯罪的本条规定中设定特殊的减轻处罚条款，或者，将《刑法》238条第3款规定为按照⾮法拘禁罪的法定刑处罚，⽽没有必要按照该罪论罪处罚。考虑到⽴法者⽆赘⾔、有利于⽴法者的推定的法律解释原则，该条规定必然有其意义和合理性。然⽽，如果采取前⽂所论述的“法律拟制说”的主张，将不能合理解释该款的规定。
(⼆）《刑法》238条第3款应当是注意规定
虽然既有的“注意规定说”存在某些理论缺陷，但在基本⽴场上，笔者坚持认为《刑法》238条第3款是注意规定，当然，其理论根据需要重新进⾏论证。
1.《刑法》238条第3款是注意规定的刑事政策根据
刑事政策的⽬的诉求是刑事⽴法和刑法教义学实质价值评价的来源。《刑法》不将索取债务⾏为评价为财产犯罪的理由是，索债⾏为“以索取合法债务为⽬的，主观恶性与以财物等为⽬的的他⼈有所不同，对被⾮法扣押、拘禁的⼈的⼈⾝危险性也要⼩⼀些”。换⾔之，“⽴法者的原意是对、拘禁他⼈⾏为的⾏为要区别⾏为⼈是否‘事出有因’，以正确定性”。既然存在合法的债权债务关系是⽴法者区别对待的实质理由，那么基于“同类⾏为同类评价”的原则，以其他
正确定性”。既然存在合法的债权债务关系是⽴法者区别对待的实质理由，那么基于“同类⾏为同类评价”的原则，以其他⽅式实现合法债权的情形也不应该作为财产犯罪论处。这就意味着，根据⽴法者的刑事政策诉求，《刑法》238条第3款应当被视为注意规定。
⼀⽅⾯，“法律拟制说”忽视了在刑事政策评价上，⽴法者区别对待索债⾏为和⼀般财产犯罪的要求。⽴法者制定《刑法》238条第3款的本意是强调索取债权是事出有因，应当与⼀般的财产犯罪区别对待，⽽且这种区别对待不应仅是量刑上的区别对待，更是定罪上的区别对待。既然采取侵害⼈⾝权益的⽅式实现债权的⾏为都未被评价为相应的财产犯罪，举重以明轻，未采取侵害⼈⾝权益的实现债权的⾏为，更不应该被评价为财产犯罪。为了配合⽴法者区别对待⼀般财产犯罪和索债⾏为的刑事政策评价，就有必要将《刑法》238条第3款视为注意规定。如果仅将《刑法》238条第3款视为法律拟制，显然与⽴法者强调索取债权⾏为是事出有因的评价相⽭盾。
另⼀⽅⾯，刑法的谦抑性也要求将《刑法》238条第3款视为注意规定。刑法谦抑性意味着刑法具有补充性和最后⼿段性。如果将《刑法》238条第3款视为法律拟制，则以其他⽅式实现债权的⾏为都应当构成财产犯罪，除⾮通过⾃⼒实现债权的⾏为满⾜⾃⼒救济的成⽴要件。但是，由于⾃⼒救济的成⽴要件过于严格，如果严格判断则⼤多数情况下债权索取⾏为都将因⽋缺必要性⽽不能阻却⾏为的违法性，如果在判断时予以宽缓，⼜会因判断标准的分歧，导致违法性认定的恣意性。况且，在我国现实社会环境中违约的成本相对较低，债务⼈往往通过各种⼿段逃避债务，⽽债权⼈实现债权的成本较⾼，
通过公⼒救济的⽅式，往往并不能有效实现⾃⼰的债权。在这种现实的环境中，如果我们认为索取债权的⾏为原则上都构成财产犯罪，⽆疑是过分苛求了债权⼈。杜绝此种情形的最有效⽅式应当是优化债权实现的社会环境和司法环境，⽽不是将重点放在打击⾃⼒实现债权的⾏为上。既然如此，原则上应当认为《刑法》238条第3款属于注意规定，只有如此，才能满⾜刑法谦抑性的要求。
“法律拟制说”忽视了索债⾏为和其他⾮法侵害财产权⾏为之间的本质区别。⼀般的财产犯罪都会导致财产权利⼈产⽣财产上的损失。但是，由于索取债权型的犯罪中存在客观的经济纠纷，因此，对于这些本应该偿还的债务，即使债权⼈通过⾃⼒救济的⽅式实现债权，债务⼈的总体财产也并没有遭受损失。因为，债务⼈的总体财产本⾝就是担保债务履⾏的责任财产，在债务⼈不履⾏债务之际，或者通过强制执⾏或者最终由债务⼈继续履⾏的⽅式，以其总体财产进⾏承担责任式清偿债务。
（三）《刑法》238条第3款是注意规定的教义学根据
《刑法》238条第3款的性质认定，还取决于《刑法》238条第3款按照⾮法拘禁罪论处的教义学理由。为了合理解释该规定，有必要重新检讨该规定的实质意义。
“法律拟制说”认为，扣押、拘禁债务⼈索取债务的⾏为本来应该构成罪或者抢劫罪，⽽“注意规定说”则认为，扣押、拘禁债务⼈索取债务的⾏为本来应该构成⾮法拘禁罪。为此，只有检讨抢劫罪、罪与⾮法拘禁罪的实质区别所在，才能正确指出在教义学层⾯如何评价索取债权的⾏为。关于以上
三个罪名的实质区别，⼀般认为主要在于两点：⼀是在法益保护层⾯，抢劫罪和罪的保护法益同时涉及⼈⾝法益和财产法益，⽽⾮法拘禁罪的保护法益只是⼈⾝法益；⼆是在主观罪过⽅⾯，抢劫罪与财物型的罪均要求⾏为⼈具有⾮法占有⽬的，⽽⾮法拘禁罪并不要求具有⾮法占有⽬的。因此，在扣押、拘禁⼿段同时符合罪、抢劫罪以及⾮法拘禁罪的⼿段要求之际，三者的关键区别在于⾏为⼈的⾏为现实侵害的法益是什么以及⾏为⼈是否具有⾮法占有⽬的。但如前所述，确定客观上是否存在合法的债权及其数额，是确定索债者的索债⾏为是否具有⾮法占有⽬的的逻辑前提。因此，问题的关键⾸先在于如何评价索取合法债权的数额和财产犯罪的法益侵害之间的关系。
对此，从是否给被害⼈造成财产损失的⾓度进⾏考虑，不失为⼀个较好的解释进路。因为，“债务⼈就其债务，原则上应以其财产全部负其责任，此项责任财产为债权的⼀般担保”，“负有债务者，于其不履⾏时，即应以其全部财产负其责任”。因此，债权⼈通过⾃⼒救济的⽅式实现债权时，对于债务⼈⽽⾔只不过是其责任财产担保债权实现的另⼀种⽅式。与法定的实现⽅式不同，债权⼈是通过⾃⼒救济⽅式实现债权的。除了债权实现的⽅式不同之外，整体⽽⾔，⽤于担保债权的债务⼈的责任财产并未发⽣实质性的减少。既然如此，笔者有理由认为，“为索取债务⾮法扣押、拘禁他⼈”构成⾮法拘禁罪的实质根据，应当是因为债务⼈没有财产损失，所以不存在实质意义上财产法益的侵害。在此⾓度上，不应认为《刑法》238条第3款的规定是“将不同性质的⾏为予以同等对待”的法律拟制，⽽应当认为本款规定是将本来应该如此评价的事理予以明确化，以避免法律适⽤不统⼀的注意规定。并且，由
于其表⾯上与财产犯罪极其相似，为了避免司法实践中错误适⽤法律，因此，有必要将《刑法》238条第3款规定解释为注意规定。
或许有观点认为，⽴法者规定《刑法》238条第3款的本意是认为此类⾏为的⾏为⼈“⽋缺⾮法占有⽬的”，并⾮出于对“债务⼈没有财产损失”的考量。但是，考虑到即使从“没有财产损失”的视⾓进⾏说明也不会违背实质的罪刑法定原则，该质疑观点有进⼀步检讨的必要。因为，对于⽴法者⽽⾔，重要的是，索取债权的情形因存在合法债务属于事出有因，应当在评价上区别于⼀般的财产犯罪。对于这种事出有因，虽然学界⼀般将之解释为“没有⾮法占有⽬的”，但这种解释也仅仅是学界的主张，⽴法者在《刑法》238条第3款中并未明确表明此种态度。事实上，当我们从“⽋缺财产损失”的视⾓解决相关问题时，同样尊重了⽴法者应当区分索取合法债权的⾏为和⼀般财产犯罪的评价。基于此，以⾏为⼈在客观层⾯上是否给债务⼈造成“财产损失”，来进⼀步说明其主观层⾯上是否具有“⾮法占有⽬的”，是在尊重⽴法者真实意图的基础上，进⼀步澄清相关⽴法者评价的实质根据所在，因此，并不违背罪刑法定原则的实质要求。
上，进⼀步澄清相关⽴法者评价的实质根据所在，因此，并不违背罪刑法定原则的实质要求。
⼆、类型与评价：⾃⼒实现债权⾏为的法教义学分析
对于⾃⼒实现债权⾏为的刑法评价，涉及⾃⼒实现债权⾏为的类型，类型不同，刑法评价也不同。从
类型上来看，索债⾏为可分为三种类型：以盗窃、等其他⽅式索取合法债权的⾏为；⾃⼒实现⾮法债权的⾏为以及索债数额超过合法债权的⾏为。以下将基于《刑法》238条第3款的性质是注意规定、财产犯罪的保护法益是所有权及其他本权的⽴场，对此三种索债类型的刑法评价分别加以探讨。
（⼀）以盗窃、等其他⽅式索取合法债权的刑法评价
如前所述，《刑法》238条第3款的性质是注意规定。所谓注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提⽰司法⼯作⼈员注意，以免司法⼯作⼈员忽略的规定。由于注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适⽤根据（按基本规定处理）；并且注意规定只具有提⽰性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因此，注意规定的内容可以“推⽽⼴之”。因此，在将《刑法》238条第3款规定视为注意规定的前提下，对于以盗窃、、抢夺等⽅式实现债权⾏为的刑法评价，关键在于其是否满⾜将《刑法》238条第3款规定视为注意规定的前提理由。如果满⾜，以盗窃、等其他⽅式索取合法债务的⾏为，⾃然也不构成财产犯罪，⽽仅对⼿段⾏为进⾏单独评价即可。这就需要考察该类型财产犯罪的保护法益。
⾸先，关于财产犯罪的保护法益，近年来在我国形成了本权说与占有说的对⽴。本权说认为，财产罪保护的法益是财产所有权及其他本权。狭义的本权仅指所有权。所有权说⼀直是我国的通说。占有说是⽇本刑法学界在批判本权说基础上形成的学说，该说认为财产犯罪的法益不应局限于本权，⽽应当
是他⼈对财物事实上的占有状态，既包括合法占有，也包括⾮法占有。本权说往往被批判为保护的财产法益过于狭窄，不利于维护财产秩序；⽽占有说⼜往往存在提前介⼊民事纠纷、扩⼤打击范围、不当评价等弊端。张明楷教授在借鉴⽇本刑法理论的基础上，对我国传统的所有权说以及占有说进⾏了批判，提出：“财产犯的法益⾸先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；但在⾮法占有的情况下，相对于本权这种恢复权利的⾏为⽽⾔，该占有不是财产犯的法益。”司法解释规定“偷拿⾃⼰家的财物……，⼀般可不按犯罪处理……”的规定，可以说带有极强的本权说的⾊彩。如果采⽤占有说，就可能使刑法提前介⼊纠纷，扩⼤打击范围，造成刑法的不当评价。基于以上理由，应当以该说为依据对以盗窃、等其他⽅式索取合法债权的⾏为进⾏刑法评价。
其次，认为财产犯罪的保护法益是本权，并不排斥财产犯罪的成⽴要求造成财产损失。在我国，虽然很多学者认为我国不存在针对整体财产的犯罪，但⼀般认为罪是针对个⼈财产的犯罪，并且该罪的成⽴需要造成⼀定的财产损失。事实上，不仅仅罪，“只要属于财产犯罪，就应该发⽣了值得刑法保护的财产性损失”。财产损失的本质是对财物的⾦钱评价，与财产的外在表现形式⽆关。因此，从我国⽴法与司法实践来看，⼀般要求财产犯罪的成⽴满⾜⼀定的⾦钱数额要求，实质上就是要求财产犯罪的成⽴需要造成财产损失。因此，即使针对个别财物的犯罪，准确的说法不是其不需要财产损失，⽽是其财产损失的计算⽅式可能存在不同。例如，同样是未经所有权⼈同意⽀付电脑相应价款⽽
拿⾛电脑的⾏为，对于陈列在商场橱窗中的电脑，在店员不在的情况下，留下了五千元钱，把电脑带⾛的情形，由于电脑本⾝是⽤于出售的，因此可以认为所有权⼈并不存在财产损失；在未经所有权⼈同意，将⽤于办公的电脑带⾛的情形，即使⾏为⼈同样留下钱款也应当构成盗窃罪，因为，办公电脑的⽬的并⾮⽤于出售，在计算财产损失之时，应当考虑的是所有权⼈对财物的个性需求对财产损失评价的意义。
可见，对于财产损失的计算⽽⾔，重要的不是犯罪类型本⾝，⽽是被侵害的财物的规范意义。就债权⼈和债务⼈之间的关系⽽⾔，由于债务⼈所有的财物，⽆论是⾦钱还是其他的物，在法的评价上都是担保其债务履⾏的责任财产，因此，只要债权⼈的索债⾏为并未导致债务⼈责任财产的实质减少，就不应当认为存在成⽴财产犯罪所要求的财产损失。据此，通过盗窃、、抢夺、侵占等⽅式实现债权的⾏为，因债务⼈⽋缺法律上的财产损失要件⽽不构成相应的财产犯罪，只能就其⼿段⾏为单独评价。如果这样考虑财物和财产损失的关系，对于以盗窃、等⽅式索取合法债权的⾏为，只要索债数额在合法债权额度内，就应当否定财产损失的存在，从⽽否定盗窃罪、罪、抢夺罪的成⽴；如果索债数额超过了合法的债权限度，就可能因为给债务⼈造成财产损失，从⽽成⽴盗窃罪、罪等财产犯罪。
最后，从本权说出发，由于⾏为⼈索取的债务是合法债务，其债务的合法性表明其⽋缺“⾮法占有⽬的”。“⾮法占有⽬的”的认定，重点在于⾮法占有⽬的的“⾮法”性。对此，应当结合财产犯罪的保护法
益，评价占有⽬的是否具有⾮法性。在存在合法债务的情形，债权⼈的索债⽬的只是实现⾃⼰合法的债权，因此，在规范评价上可以认为不存在⾮法占有⽬的。
（⼆）⾃⼒实现⾮法债权⾏为的刑法评价
⾃⼒实现⾮法债权⾏为，可以分为以扣押、拘禁⽅式实现⾮法债权⾏为以及以盗窃、等其他⽅式实现⾮法债权⾏为两种情形。对于通过扣押、拘禁⽅式实现⾮法债权的⾏为，最⾼⼈民法院《关于索取⾮法债务的解释》规定以⾮法拘禁罪定罪处罚；⽽对于以盗窃、抢劫等其他⽅式实现⾮法债权的⾏为，2002年7⽉15⽇最⾼⼈民法院《最⾼⼈民法院关于审理抢夺刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》（以下简称：《审理抢夺刑事案件的解释》）第七条规定：“抢劫赌
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