2021法考主观题讲解分析刑法案例（15）——贪污贿赂罪
本期案例为刑法专题中吴某受贿案。本案例考查贪污贿赂罪中的重点罪名
难度：偏难
答题模式：问答模式
考点：贪污罪、挪⽤公款罪、受贿罪和⾏贿罪的理解与适⽤
案情：
2010年下半年，在吴某担任某国有独资基建公司（以下简称基建公司）总经理期间，徐某多次到吴某，要求承接该公司某项⽬所需钢绞线全部供应业务。吴某原计划安排赵某承接该业务，便以“让领导的朋友退出”为由，要徐某给
予“领导的朋友”好处费30万元，徐某表⽰同意。声应 ，吴某利⽤职权，决定以徐某的名义承接总额700余万元的钢绞线供应业务。2010年9⽉底，徐某按约定联系吴某交付30万元好处费。吴某带徐某与赵某见⾯，谎称赵某系领导的朋友，徐某将30万元交给赵某。
2011年，徐某⼜为某公⽴学校承包⼯程，⼯程按质按量完⼯后，学校⼀直拖⽋⼯程款（3000余万元）。徐某听说吴某与校长张某很熟，便送给吴某10万元，请吴某帮忙。吴某让张某帮忙解决，张某于是将⼯程款给付徐某。
2012年，基建公司进⾏产权制度改⾰，在资产评估过程中，吴某明知公司的应付款账户中有三笔共计460万元系上⼏年虚设，⽽未向评估⼈员作出说明，隐瞒该款项的真实情况，从⽽使评估⼈员将该三笔款项作为应付款评估并予以确认。同年底，政府发⽂同意该公司产权
制度改⾰实施⽅案。此后，基建公司在570名职⼯中平均配股。2013年6⽉，公司股东⼤会选举产⽣董事会，董事长为吴某。之后，吴某收购了其他569名股东的全部股份，并于同年8⽉正式成⽴蓝天基建有限公司（以下简称蓝天公司）。2013年9⽉，蓝天公司向区财政局交清国有资产购买款4650万元。随后，吴某积极办理公司产权转移⼿续。案发时，⼿续尚在办理之中。
问题：
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1.吴某谎称以“让领导的朋友退出”为由，让徐某⽀付30万元给赵某，吴某的⾏为是否构成受贿罪？如果构成，是否属于法定从重情节？为什么？
答：徐某表⾯是因为吴某的欺骗交付财物，实质上是因为有求于吴某，所以给付财物。因此，吴某构成受贿罪。同时，吴某主动索要财物，应以索贿论处，属于法定从重情节。
2 .徐某⽀付30万元给赵某，徐某和赵某的⾏为应当如何定性？为什么？
答：赵某是吴某的，是特定关系⼈。吴某与赵某构成受贿罪的共同犯罪。徐某成⾏贿罪。
3 .徐某请求吴某帮忙解决学校的⼯程款⼀案，徐某和吴某的⾏为应当如何定性？为什么?
答：成⽴斡旋受贿，⾏为⼈必须谋取的是不正当利益。但是在本案中，徐某向学校索要⼯程款是正当利益，因此，吴某不构成犯罪，徐某也不构成⾏贿罪。
4 .如果该公⽴学校属于基建公司开办的学校，徐某和吴某的⾏为⼜当如何定性？为什么?
答：如果该公⽴学校属于基建公司开办的学校，吴某对校长具有制约关系，属于“利⽤职务上的便利”（⽽⾮利⽤“赢或者地位形成的便利条件”）收受财物，即便谋取的利益是正当的，也构成受盛罪；但是，由于徐某谋取的是正当利益，所以不构成⾏贿罪。
5 .吴某在国有企业改制中隐瞒资产真实情况，并造成巨额国有资产潜在流失的⾏为是否构成犯罪？⼜属于何种犯罪形态？为什么？
答：在本案中，吴某将公司所有的股权都收为⼰有，⾮法占有国有资产的⾏为是个⼈⾏为，应以贪污罪论处。由于改制⼿续尚在办理之中，吴某并未实际控制所隐匿的国有资产，所以应当以贪污罪的未遂论处，根据法律规定，应当⽐照既遂从宽处理。
考点梳理：
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1.《刑法》第385条第1款规定 :“国家⼯作⼈员利⽤职务上的便利，索取他⼈财物的，或者⾮法收受他⼈财物，为他⼈谋取利益的，是受贿罪。”第386条规定:“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百⼋⼗三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”
本案的关键在于 ，以欺骗⽅式主动让⾏贿⼈交付财物的 ，如何定性？显然 ,⾏为⼈虽然采取了欺骗的⼿法，但本质上吴某依然是利⽤职权之便让徐某交付财物 ，徐某交付30万元与吴某的职权之间存在明显的权钱交易关系。徐某表⾯是因为吴某的欺骗交付财物，实质上还是因为有求于吴某愿意给付财物。因此，本案吴某构成受贿罪。
本案中，吴某利⽤欺骗⼿段主动向他⼈索要财物，应当以索贿论处，按照法律规定，应当从重处罚。法院的裁判要旨也指出：“以虚构事实、隐瞒真相的⽅式向⾏贿⼈施加压⼒进⽽索要财物，并利⽤职务上的便利为⾏贿⼈谋取利益的⾏为，属于索贿。”索贿情节的本质在于国家⼯作⼈员主动地要求⾏贿者⾏贿。
2，在本案中，赵某是吴某的，属于特定关系⼈。根据司法解释，吴某与赵某构成受贿罪的共同犯罪。
《刑法》第389条第1款规定:“为谋取不正当利益，给予国家⼯作⼈员以财物的，是⾏贿罪。”据此，徐某构成⾏贿罪。
2016年4⽉18⽇起施⾏的最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释》第16条第2款指出:“特定关系⼈索取、收受他⼈财物，国家⼯作⼈员知道后未退还或者上交的，应当认定国家⼯作⼈员具有受贿故意。”这是对刑法中共同犯罪理论的重申。
3.《刑法》第388条第1款规定了斡旋受贿，即“国家⼯作⼈员利⽤本⼈职权或者地位形成的便利条件 ，通过其他国家⼯作⼈员职务上的⾏为 ，为请托⼈谋取不正当利益 ，索取请托⼈财物或者收受请托⼈财物的 ，以受贿论处”。成⽴这种受贿 ,⾏为⼈需利⽤职权或者地位形成的便利条件，同时必须谋取不正当利益。但是在本案中，徐某向学校索要⼯程款是正当利益，因此，吴某不构成犯罪，徐某也不构成⾏贿罪。
4.如果该公⽴学校属于基建公司开办的学校，那么吴某对学校就有制约关系，他所利⽤的就不再是“职权或者地位形成的便利条件”，⽽是“利⽤职务上的便利”。2003年最⾼⼈民法院《全国法院审理经济犯靠案件⼯作座谈会纪要》指出，“利⽤职务上的便利”，既包括利⽤本⼈职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利⽤职务上有⾪属、制约关系的其他国家⼯作⼈员的职权。担任单位领导职务的国家⼯作⼈员通过不属于⾃⼰主管的下级部门的国家⼯作⼈员的职务为他⼈谋取利益的，应当认定为“利⽤职务上的便利”为他⼈谋取利益。
《刑法》第382条第1款规定，“国家⼯作⼈员利⽤职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他⼿段⾮法占有公共财物的，是贪污罪”。与贪污罪容易混淆的罪名是《刑法》第396条第1款规定的私分国有资产罪（“国家机关、国有公司、企业、事业单位、⼈民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个⼈，数额较⼤的……”），区分两者的关键在于，私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪是⾃然⼈犯罪。
手机上网太慢在本案中，吴某将公司所有的股权都收为⼰有 ,⾮法占有国有资产的⾏为很明显是个⼈⾏为,⽽⾮单位的意志，故不符合私分国有资产罪的构成特征，应以贪污罪论处。
同时，《出资企业意见》也规定:“所隐匿财产在改制过程中已为⾏为⼈实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。”在本案中，改制⼿续尚在办理之中，吴某并未实际控制所隐匿的国有资产 ，所以当以贪污罪的未遂论处，应当⽐照既遂从宽处理。
总结：斡旋受贿的认定
斡旋受贿是《刑法》第388条规定的特殊受贿，即国家⼯作⼈员利⽤本⼈职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家⼯作⼈员职务上的⾏为，为请托⼈谋取不正当利益，索取或者收受请托⼈财物的，以受贿论处。
构成斡旋受贿必须符合四个条件：
第⼀，斡旋受贿的⾏为⼈必须是国家⼯作⼈员，不包括离退休⼈员，也不包括单位。
第⼀，斡旋受贿的⾏为⼈必须是国家⼯作⼈员，不包括离退休⼈员，也不包括单位。
第⼆ ，利⽤本⼈职权或者地位形成的便利条件。这是指⾏为⼈与被其利⽤的国家⼯作⼈员之间在职务上虽然没有⾪属、制约关系，但是⾏为⼈利⽤了本⼈职权或者地位产⽣的影响和⼀定的⼯作联系，如单位内不同部门的国家⼯作⼈员之间，上下级单位没有职务上⾪属、制约关系的国家⼯作⼈员之间，有⼯作联系的不同单位的国家⼯作⼈员之间等。如果所利⽤的是纯粹的同学、亲友关系，则不属于斡旋受贿。
第三 ，通过他⼈的职务⾏为。斡旋⼈利⽤的是职权或地位的便利 ,⽽实际办事⼈（被斡旋⼈）则是通过“职务⾏为”，职务是⼀种法律上的职权。斡旋⼈利⽤的是事实上的影响⼒，⽽实际办事⼈则通过法律上的权⼒（职务之便）办事。
第四，⽆论是索贿还是收受财物，都必须是谋取不正当利益。如果谋取的是正当利益，⾃然不属于斡旋受贿。依据司法解释即2012年12⽉26⽇发布的最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院《关于办理⾏贿刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》第12条的规定 ,“谋取不正当利益”，是指⾏贿⼈谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家⼯作⼈员违反法律、法规、规章、政策、⾏业规范的规定，为⾃⼰提供帮助或者⽅便条件；违背公平、公正原则，在经济、组织⼈事管理等活动中，谋取竞
争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”
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