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    篇一：土地使用权被开发商抵押和项目预售抵押的问题答疑
项目预售抵押
《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押定义为：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。抵押是指债务人或第三人以不转移对物的占有，将其合法拥有或有权处分的财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法律规定以该财产折价或 从该财产的拍卖、变卖价款中优先得到清偿。所以，抵押权是优先于所有权的它项权利。在抵押关系中，债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的 财产为抵押物。
根据新的《城市房地产管理法》规定，开发商只要按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的 ３５％，就可以预售商品房。商品房预售所得款项再用于该商品房的后续建设。另外，在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受 让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效，这也是《担保法》第４９条的规定。在这个过程中，作为抵押权人的银行 是知道
该项目将通过预售所得款项，再用于该商品房的后续建设的；而作为购房的消费者却鲜有被开发商主动告知，受让人转让物已经抵押的情况。如果造成抵押权难以实现，这显然损害了抵押权人的利益；也损害了购房者的权益，因为购房者获得的权利是不完整的，带有权利瑕疵的。曾经就有开发商转让已经抵押的房地产时未经抵押权人书面同意，在办理《房屋所有权证》时，房地产管理部门发现《国有土地使用证》上已有抵押记载，造成办理产权过户出现障碍，购房者无法顺利拿到《房屋所有权证》的情况。
买房
如果发现所购的房产或土地已被开发商抵押，购房人该如何处理呢实际上，被抵押的房产不一定不能买。以在建工程做担保向银行申请抵押贷款投入续建，达到法 定规模后经批准边建边将商品房预售出去，以收进的购房款偿还银行贷款、交纳税费并充做利润，是房地产开发的通行做法。并非是开发商开发能力不强、只能依靠 贷款和预售回款进行周转才使用的办法。一通过在建工程抵押项目获得后续贷款的开发商也坦言，为了使购房合同合法有效，开发商（抵押人）预售商品房时，必须 取得贷款银行（抵押权人）的书面同意，同时向购房者如实告知，以消除购房者的后顾之忧。
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律师支招避险策略曾律师告诉记者，从保护购房者利益的角度出发，较好的办法是在《商品房买卖合同》补充协议中增加如下条款：
１、出卖人保证不得以任何形式将该商品房所属的在建项目及其所处位置的
土地使用权进行抵押。否则，买售人有权无条件退房并要求出卖人承担赔偿责任。 ２、买受人有权在取得《房屋所有权证》之前的任何时间，要求出卖人提供《国有土地使用证》，以便及时了解该项目的抵押情况。购房人要想知道所购房产的抵 押情况：一是向登记机关查询。买房人可以根据此条法律到房地产登记部门要求了解自己希望购买的房产的抵押情况。二是检查开发商的证件。根据房地产抵押登记 管理的有关办法，以房地产作抵押的，登记机关应当在权属证件上作相应记载。因此，要知道开发商是否交纳土地出让金，购房人可以要求开发商出示所取得的占用 地块的国有土地使用权证的原件。要知道是否抵押给了银行，购房人可以要求开发商出示所属的该幢房屋的大房产权证，如果在国有土地使用权证和大房产权证原件 的备注栏中均没有注明它项权利（抵押）的详细情况，则该房屋没有抵押给银行。检查开发商的证件应当注意三个问题：（１）应当坚持看原件。很多开发商往往以 各种理由不让购房人看原件，其中的原因之一就是土地被抵押了；（２）
注意审查证件的真伪；（３）看清抵押的记载情况。 如果已购房屋属于在建工程抵押的情况，作为购房人是以按揭贷款购房，且贷款银行与作为抵押权人的银行不是同一银行的话，可以与开发商在合同中约定，由贷 款银行将款项的全部或者部分直接支付给作为抵押权人的银行，后者在收到该部分款项后，应当解除对所购房产相应部分的抵押。篇二：土地或在建工程抵押后又办理按揭登记的风险与防范
土地或在建工程抵押后又办理按揭登记的风险与防范
一、风险分析
《物权法》施行后不久，一家市专业银行的领导带着律师到我局咨询房地产抵押登记问题。他们认为：建设用地使用权抵押后，在没有注销该抵押权的情况下，商品房预购人可以再办按揭并要求房屋登记机构给予支持登记。其理由是《物权法》第200条明确规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押人无权优先受偿。”乍一听似乎有理，认真分析则会发现其中的风险。
《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”按此规定，当购房人购买商品房后，该房屋所包含的土地使用权同时转让给了购房人，购房人支付的房价中包含了不可分割的土地价值。随着房屋的转让(预售)，原属于开发企业的土地使用权随房屋一并转让给了购房人，开发企业用于担保银行债务的抵押物(土地使用权)也卖给了购房人，问题便由此产生。
其一，对于开发企业来说，土地使用权或在建工程抵押给银行用于融资(获得开发贷款)，产生了第一次交易。在此基础上，当开发企业预售房屋时，又将该土地和房屋卖给了购房人，产生了第二次交易，开发企业在同一物上获取了两次交易的利益。 其二，对于贷款银行来说，土地使用权或在建工程这一抵押物已随着商品房的预售转让给了购房人，此时银行已经失去抵押物了。以土地使用权或在建工程为抵押物所担保的贷款能否收回，完全依赖于开发企业的诚信度和还款能力，倘若其诚信与还款能力中任何一项出了问题，银行的风险将变成现实。如果在此基础上，再给购房产办理按揭贷款，等于在权利主体不同的同一抵押物(土地使用权或在建工程)上放了两次贷款。虽然银行有监管开发企业资金流转的措施，但这种监管难以周全，资金“体外循环”的现象屡见不鲜。银行在风险与利益之间，由于受利益的驱动，往往漠视可能会产生的风险。此时，登记部门若经其办理登记，即是
在同一物而不同的物权上(开发商和购房人分别预期拥有的物权)为其办理两次有冲突的抵押登记(预期物权明显冲突的重复登记)，风险很大。因为土地或在建工程抵押未解除导致购房产无法及时拿到房屋所有权证而体上访的事件并不少见；如果因为房价逆转等原因造成烂尾楼或开发商携款逃逸，那将更为严重。
二、依法防范
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1.正确理解《物权法》第200条规定的精神实质，以免误入歧途笔者认为，《物权法》第200条规定，只能对物权主体一致的情况适用，即在建设用地使用权和该土地上新增建筑物的权利主体同一的情况下才适用，只有在这种情况下，该建设用地使用权实现抵押权，才不会损害第三人的利益。在物权主体同一的情况下，建设用地使用权和该土地上新增的建筑物可以设置重复抵押，日后实现抵押权时按顺位进行。如果在建设用地使用权抵押后进行了商品房开发并预(销)售，则该建设用地使用权已随房屋转卖给了购房人，建设用地使用权的权利主体发生了转移，购房人拥有或预期拥有该房屋及房屋所能分割到的建设用地使用权百分之百的物权。按照“一物一权”的原则，对预(销)售前设置的建设用地使用权抵押应依法解除，以免出现物权冲突。假如不解除原来的抵押权，这时的“一物”就出现了“大
于一”的物权。如果按楼面地价占商品房价的1／3估算(有时是大于1／3)，这时的“一物”就出现了“1.3”的物权。“一物”存在“大于一的物权”，有悖《物权法》的基本原则，必然产生矛盾纠纷。 所以，不能生搬硬套《物权法》第200条的规定，错误地将其作为建设用地使用权抵押后又做预购商品房抵押权预告登记的法律依据。
2.瞻前顾后，系统把握，依法规范
首先，应充分尊重和维护抵押权人的法定权利，完善预售许可的必备材料。按照《物权法》第191条第二款抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，房地产行政主管部门在办理商品房预(销)售许可证时，对已设置建设用地使用权或在建工程抵押的项目，应由抵押权人出具同意该项目商品房预(销)售的书面文件，并将这个文件作为办理预(销)售许可的必备材料。如果没有抵押权人同意该项目预(销)售的书面文件，绝不可办理预(销)售许可。除此之外，还应验看核实出具文件的抵押权人有无主体资格及在主体上有无偷梁换柱、在同意的事项上有无错位换位等问题。
其次，应建立内部联动机制，瞻前顾后，规范预售后的商品房合同备案及相关制度。对办理预售许可证以前没有设置抵押，在办理预售许可证之后再以在建工程抵押贷款的，房地
产管理部门内部应建立联动机制，实现信息即时互通，共同把关，防范风险，预售许可机构应即时告知房屋登记部门的预售许可证办理情况。对办了预售许可证，以幢为整体尚未预售的，房屋登记机构可以为之办理在建工程抵押登记，同时告知抵押人未经抵押权人同意不得转让该财产。同时，登记机构应将办理抵押的情况即时告知商品房买卖合同备案部门，备案机构在该项目商品房买卖合同备案时，应将抵押权人同意转让该财产的书面文件作为必备要件，如果没有该要件则以不备案为宜，并向购房人说明不备案的原因。对已预(销)售的房屋，因为权利主体已经转移，开发商无权再以在建工程名义设置抵押，除非购房人同意。这也是房屋登记机构应注意的。最后，依法规范对抵押权的注销登记。有关专家认为：只要抵押人同意转让抵押财产，就—定要消灭抵押权，办理抵押权的注销登记或抵押权的变更登记。此时房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定，要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记(即全部解除预销售商品房上的抵押权)，或者在每销售一套之前办理一次在建工程抵押权的变更登记。我认为应以此规范此类登记行为。篇三：房地产在建工程抵押贷款风险及防范
房地产在建工程抵押贷款风险及防范
马文 原创 | 2009-4-10 21:33本文已获编辑推荐
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房地产在建工程抵押贷款风险及防范
全球金融危机对实体经济房地产企业影响持特别明显，一线城市楼市处于低迷阶段，房地产在建工程抵押贷款占我行各项贷款的比重也逐步增加。由于房地产在建工程抵押贷款同时涉及企业、银行、购房人、在建工程承包人、抵押登记部门等多方当事人，法律关系相对一般的房地产抵押复杂，必须十分谨慎操作，才能防范风险。本文拟结合我行实际，在现有的法律、法规框架内，就办理在建工程抵押贷款和贷款过程中可能存在的法律和信贷风险进行分析，并就如何防范和化解风险进行初步探讨。
一、签订房地产在建工程抵押贷款合同的风险及防范
关于房地产在建工程抵押，建设部《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《办法》）第3条作了明确规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”《办法》第11条同时规定：“以在建工程已
完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”结合建设部的《办法》和最高院的《解释》，办理在建工程抵押应要注意：
王鸥刘恺威（一）在建工程抵押贷款的目的是“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款”，该贷款的用途是继续建造工程，在建工程抵押的抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人。这就要求我们不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物的贷款。需要进一步说明的是，虽然《城市房地产抵押管理办法》规定在建工程抵押的目的是抵押人为了取得在建工程继续建造的资金，但担保法司法解释并无此要求，而只是明确规定“当事人办理了抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效”。因此，如果抵押人以在建工程为他人进行担保，或为自己其它性质的债务进行担保，并在有关部门办理了抵押登记的，那么这种抵押合同是否有效呢？按照《合同法》的规定，只有违反法律的合同才是当然的无效合同，因此，建设部的部门规章并不足以作为抵押合同当然无效的依据。但是，部门规章对法院的判决有很强的参考作用，鉴此，在接受在建工程抵押贷款时，为保证抵押的合法及有效，债务人以第三人的在建工程作为抵押物的贷款相对来说存在较大的
风险性。