新冠肺炎对我国传染病防治法的挑战及应对
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来源：《理论探索》2021年第01期
        〔摘要〕 从法律角度审视，新型冠状病毒肺炎经历了不明原因肺炎、体性不明原因疾病、突发原因不明的传染病、国内新发生的传染病和乙类甲管的传染病五种法律身份。我国《传染病防治法》在新发生传染病面前暴露出许多问题和短板，存在概念含混、外延定义的封闭性、新发生传染病防治机制不完善的缺陷。建议全国人大常委会修改《传染病防治法》时，规范传染病防治法律体系中传染病概念的使用，赋予地方政府更多的决策权并完善新发生传染病的防控机制。
        〔关键词〕 新冠肺炎，传染病防治法，新发生传染病
        新冠肺炎疫情是新中国成立以来我国遭遇的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的重大突发公共卫生事件。疫情暴发以来，以习近平同志为核心的党中央领导全国人民坚持依法防控，取得重大战略成果，法治在其中发挥了重要保障作用。与此同时，我们也应认
识到，新冠肺炎疫情是对全面依法治国战略的重要考验，是对国家治理体系和治理能力的一次集中检验。正如2003年的“非典型肺炎”暴露出我国传染病防治法的许多问题，新冠肺炎疫情同样对传染病防治法带来了诸多挑战。在疫情防治过程中暴露出传染病防治和公共卫生应急机制的许多短板和不足。习近平指出：“要完善疫情防控相关立法，加强配套制度建设，完善处罚程序，强化公共安全保障，构建系统完备、科学规范、运行有效的疫情防控法律体系。” 〔1 〕全国人大常委会副委员长王晨强调，针对此次疫情暴露出的问题和短板，要认真梳理涉及疫情防控、公共卫生等方面的法律规定，对修改传染病防治法、国境卫生检疫法、突发事件应对法等进行深入评估 〔2 〕。1989年2月全国人大常委会通过的《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）是传染病防治法律体系中的基础性法律，与之相配套的还有一系列行政法规、部门规章和其他规范性文件。例如，《传染性非典型肺炎防治管理办法》《传染病防治法实施办法》《突发公共卫生事件应急条例》《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》《关于疾病预防控制体系建设的若干规定》等。本文无意对《传染病防治法》进行全面的审视和评估，仅以新冠肺炎疫情事件为视角审视《传染病防治法》在应对新发生传染病中暴露出来的问题，并尝试提出解决此类问题的对策。
        一、新冠肺炎成为法定传染病的法律依据
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垣        2020年1月8日，国家卫健委专家组确认新型冠状病毒为新冠肺炎的病原后，新冠肺炎成为新发生的传染病。1月20日，新冠肺炎被纳入乙类传染病并按管理。
        根据《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》和《体性不明原因疾病应急处置方案》（试行）、《全国不明原因肺炎病例监测实施方案（试行）》和《关于进一步加强不明原因肺炎病例报告、核实、检测、筛查工作的通知》等法律、法规、规章和规范性文件，新型冠状病毒肺炎经历了不明原因肺炎、体性不明原因疾病、突发原因不明的传染病、国内新发生的传染病和乙类甲管的传染病五种法律身份。新冠肺炎最初被诊断为不明原因的肺炎，但不是所有的肺炎都有传染性。有些肺炎具有传染性，属于传染病，有些肺炎不具有传染性，不属于传染病。由于新冠肺炎是一种新型的肺炎，要成为法定传染病，首先它得是传染病。
        （一）新冠肺炎成为新发生传染病的法律依据千山万水总是情歌词
        只有新冠肺炎是一种传染病，才有可能列入法定传染病。即新冠肺炎要么是其他传染
病，要么是新发生的传染病。新冠肺炎显然属于后一种情形。新发生的突发传染病又是由谁来决定呢？《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》对此都没有作出规定。答案得在国务院卫生行政部门颁布的规章和规范性文件中寻。
        根据卫生部2004年制定的《全国不明原因肺炎病例监测实施方案（试行）》，医疗机构临床医务人员发现符合不明原因肺炎定义的病例后，应立即报告医院相关部门，由医院组织本院专家组进行会诊排查，仍不能明确诊断的，应立即填写传染病报告卡进行网络直报，并电话报告当地县级卫生行政部门。县级卫生行政部门接到报告后，应尽快组织本辖區的专家进行会诊。县级专家会诊后，仍不能明确诊断的，应立即报请地市级专家组进行会诊。做出明确诊断的，由报告单位订正为诊断疾病。地市级专家组无法排除SARS和人禽流感的，应做出预警病例诊断，由原报告医院在2小时内进行订正报告（将原报告不明原因肺炎的病例更改为SARS预警病例或人禽流感预警病例）。可以排除SARS和人禽流感的，由报告单位订正为诊断疾病或“其他不明原因疾病”。按照方案规定，如果专家会诊后明确不明原因肺炎是流感、人禽流感或SARS，就按确定的传染病订正报告。在地市级专家组会诊后，不明原因肺炎可以排除SARS和人禽流感的，由原报告单位订正为诊断疾病或“其他不明原因疾病”。不明原因肺炎排除了流感、禽流感和SARS等呼吸道传染病，于是象棋入门
可以被诊断为“其他不明原因疾病”。不明原因肺炎被诊断为“其他不明原因疾病”后，是否为突发原因不明的传染病？由谁来判断是不是突发原因不明的传染病？《全国不明原因肺炎病例监测实施方案（试行）》对此没有作出规定。
        答案得从卫生部2007年制定的《体性不明原因疾病应急处置方案》（试行）中寻。随着病例的增多，不明原因肺炎就成为《体性不明原因疾病应急处置方案》（试行）中的“体性不明原因疾病”。体性不明原因疾病具有临床表现相似性、发病人聚集性、流行病学关联性、健康损害严重性等特点。这类疾病可能是传染病（包括新发传染病）。体性不明原因疾病事件发生后，医疗机构主要负责病例（疫情）的诊断和报告，并开展临床救治。疾病预防控制机构主要负责进行体性不明原因疾病事件的流行病学和卫生学调查、实验室检测样本的采集和检测等工作。卫生行政部门负责体性不明原因疾病的核实与判断。卫生行政部门根据核实结果进行综合分析，初步判断体性不明原因疾病是否存在，若确认疫情存在，应对体性不明原因疾病的性质、规模、种类、严重程度、高危人、发展阶段和趋势进行初步判断。判断体性不明原因疾病的性质是要判断疾病是感染性疾病还是非感染性疾病，如果为感染性疾病，需考虑是否具有传染性。由此看来，体性不明原因疾病是否具有传染性、是否构成疫情的初步判断权归属于卫生行政
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部门。但处置方案没有明确由哪一级卫生行政部门行使判断权。传染病是指一类具有传染性的疾病 〔3 〕156。如果体性不明原因疾病具有传染性，那它就是《传染病防治法》规定的“突发原因不明的传染病”。
        （二）新冠肺炎成为乙类甲管传染病的法律依据
        国家卫健委确认新型冠状病毒为不明原因病毒性肺炎的病原后，新冠肺炎的法律身份从“突发原因不明的传染病”变成“国内新发生的传染病”。1月20日下午，在国家卫生健康委员会高级别专家组就新型冠状病毒感染的肺炎疫情答记者问上，专家组组长钟南山院士证实了新冠肺炎有人传人的传染，也证实了有医务人员的感染。当日国家卫健委发布公告将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取的预防、控制措施。国家卫健委作出这一决定依据的是《传染病防治法》。《传染病防治法》第三条规定，国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。根据这条规定，国家卫生健康委员会作为国务院卫生行政主管部门，可以决定增加、减少或者调整传染病病种。国家卫健委2020年1号公告将新冠肺炎纳入乙类传染病的同时，决定对新冠肺炎采取的预防、控制措施。这个决定的依据是《传染
病防治法》第四条。第四条规定，其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。新冠肺炎属于这一条规定中的“其他乙类传染病”，因而对新冠肺炎采取的预防、控制措施需要报经国务院批准。新冠肺炎纳入管理后，医疗机构、地方政府就可以采取《传染病防治法》规定的隔离措施和紧急措施。
        二、传染病防治法在应对新冠肺炎疫情中暴露出的问题
        （一）“传染病”概念的逻辑缺陷
        清晰性是法律的一项最基本的要求，含糊和语无伦次的法律会使合法成为任何人都无法企及的目标 〔4 〕76。清晰性是法律的内在道德。《传染病防治法》中的“传染病”概念没有满足这项基本要求。《传染病防治法》中的“传染病”概念包括如下种类：传染病、、乙类传染病、丙类传染病、其他传染病、地方性传染病、国外发生国内尚未发生的传染病、国内新发生的传染病、突发原因不明的传染病等。
        《传染病防治法》第三条第一款规定，本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类。第王力宏的老婆
二款用外延定义的方式分别界定了、乙类传染病和丙类传染病。从第一款的规定看，《传染病防治法》调整的对象就是甲类、乙类和丙类传染病。第一款中的“传染病”是指甲类、乙类和丙类传染病，即法定传染病。该条第三款规定，国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。显然这三款中的“传染病”概念是既可以指法定传染病，又可以指法定传染病以外的其他传染病。比如，2009年卫生部决定将手足口病列入丙类传染病，这是将其他传染病增加为法定传染病的情形。2013年10月，国家卫生计生委将甲型H1N1流感从乙类传染病调整为丙类传染病并纳入现有流行性感冒进行管理，这是将乙类传染病调整为丙类传染病的情形。也就是说，第三条第一款的“传染病”和第三款中的“传染病”概念的外延是不一样的，两者是一种包含关系。这违反了同一律的要求。同一律要求，一个概念如果反映某类事物，那么，它就必须反映这类事物。同一律要求思想必须有确定性 〔5 〕264。就“传染病”概念而言，“传染病”概念如果反映法定传染病，那么它就必须反映法定传染病，而不能是法定传染病和其他传染病。“传染病”是《传染病防治法》最重要的一个概念，在这部法律中反复出现，如果概念指代不明，将导致法律规定适用上的混乱。
        《传染病防治法》第四条第三款规定，省、自治区、直辖市人民政府对本行政区域内
常见、多发的其他地方性传染病，可以根据情况决定按照乙类或者丙类传染病管理并予以公布，报国务院卫生行政部门备案。根据这一条规定，其他地方性传染病是指省、自治区、直辖市的行政区域内常见、多发的法定传染病以外的传染病。其他地方性传染病与法定传染病之间是一种全异关系。省、自治区、直辖市人民政府可以决定按照乙类或丙类传染病管理其他地方性传染病。但是省、自治区、直辖市人民政府无权决定其他地方性传染病为法定传染病。纳入乙类或丙类传染病管理的其他地方性传染病是《传染病防治法》的调整对象，但这类传染病并不是法定的乙类或丙类传染病。
        《传染病防治法》第十七条第三款规定，各级疾病预防控制机构对传染病的发生、流行以及影响其发生、流行的因素，进行监测;对国外发生、国内尚未发生的传染病或者国内新发生的传染病，进行监测。第三十规定，疾病预防控制机构、医疗机构和采供血机构及其执行职务的人员发现本法规定的传染病疫情或者发现其他传染病暴发、流行以及突发原因不明的传染病时，应当遵循疫情报告属地管理原则，按照国务院规定的或者国务院卫生行政部门规定的内容、程序、方式和时限报告。这两条规定中出现了四个新概念，分别是“国外发生、国内尚未发生的传染病”“国内新发生的传染病”“其他传染病”“突发原因不明的传染病”。2013年12月在几内亚暴发埃博拉出血热就属于国外发生、国内尚未发生的传染
病。新冠肺炎属于新发生的传染病，在病原没有确定之前属于突发原因不明的传染病。《传染病防治法》对“国内新发生的传染病”“突发原因不明的传染病”这两个概念没有作出界定。其他传染病是指《传染病防治法》规定的甲类、乙类和丙类传染病以外的传染病，比如中东呼吸综合症、水痘、尖锐湿疹、软下疳、非淋菌性尿道炎、生殖器疱疹等。根据第十七条第三款的规定，“传染病”“国外发生、国内尚未发生的传染病”“国内新发生的传染病”这三个概念是析取关系，疾病预防控制机构对后两种传染病有监测义务。根据第三十条的规定，“传染病”与“其他传染病”是析取关系，“传染病”与“突发原因不明的传染病”也是析取关系，疾病预防控制机构、医疗机构和采供血机构及其执行职务的人员对其他传染病以及突发原因不明的传染病负有报告义务。由此可以判断，在《传染病防治法》没有特别注明的地方，“传染病”就是指法定的甲类、乙类和丙类传染病。在这些概念中，其他传染病包含国外发生、国内尚未发生的传染病、国内新发生的传染病以及突发原因不明的传染病。国外发生、国内尚未发生的传染病与国内新发生的传染病以及突发原因不明的传染病是全异关系。国内新发生的传染病与突发原因不明的传染病是包含关系。