海上交通肇事行为的刑法规制
许岩松
摘要：对比其他国家对海上交通肇事犯罪行为的处置，我国在打击託类犯罪行为方面存在明显缺陷。究其原因，我国刑法关于交通肇事罪的规定主要针对的是道路交通肇事犯罪，未考虑海上交通肇事的特殊性。在分析刑法、海事调查工作以及对涉嫌交通肇事犯罪案件的移交等问题的基础上，重点讨论在现有法律法规框架下海事部门如何利用刑法打击水上交通肇事特别是肇事逃逸犯罪行为，以维护水上交通秩序，保障船员权益。创业投资小项目
关键词：刑法；海上交通肇事；犯罪行为
D01:10.16176/jki.21-1284.2021.04.001
一、问题的提出
2020年6月27日深夜，散货船“VIENNA WOOD N”在菲律宾民多洛岛海岸附近与渔船“Liberty 5”发生碰撞，渔船14人失踪。7月6日菲律宾海岸警卫队以其鲁莽的行为导致多重过失性杀人和财产方面的损失为理由拟对“VIENNA WOOD N”轮的7名中国船员提起刑事诉讼。媒体报道后，许多国内学者、专家深入分析，从不同角度提出了各种应对策略，以期减少中国船员在国外受到的不公正待遇。这些分析、策略较
方舟子 韩寒为全面，本文不再赘述。但由此引发出一个问题，即该案件若发生在我国沿海水域则相关部门会如何处理？
假设上述类似事故发生在中国沿海水域，肇事船舶是一艘外国籍货船，船员均为外国籍，渔船为 中国籍，船上有14名中国渔民，该外国籍货船违法行为更恶劣，不但在航行、避让方面存在严重过失，是事故的主要责任方，而且见死不救逃离现场，导致14名渔民全部失踪。那么，这些外国籍船员是否会被我国相关部门提起刑事诉讼？
按现行的法律规定及近期司法实践，答案是否定的。依据关于交通肇事罪的司法解释，其立案标准是死亡1人或重伤3人，或经济损失无能力赔偿在30万元以上；若存在为逃避法律追究而逃逸事故现场的行为且负事故主要以上责任的，其立案标准为重伤1人。海上事故造成人员失踪数日后，虽然以海上搜救的经验判定几乎无生存的可能，但在法的适用时，失踪既非死亡，也非重伤。若适用该司法解释，该案件虽造成14人失踪且性质更为恶劣，但在我国连立案的标准都达不到，更不用说让肇事者受到刑事制裁。
让此类恶性案件的肇事者逍遥法外存在以下问题：一是明显对受害人及其家属不公平。受害人家属不但要承受亲人离世的痛苦，而且会因受害人失踪状态下法律关系不明而产生各种民事障碍，其承受的痛苦甚至超过了受害人死亡状态下的，却得不到受害人死亡状态应有的抚慰。二是变相鼓励了肇事逃
逸行为。因为肇事船舶留在现场搜救，被救人员有可能生还，也有可能重伤或死亡，若存在死亡1人或3名以上重伤，将被刑事立案；但若不施救并逃逸，附近又无其他船只，在海上的遇险人员最终极可能全部失踪，反而不用被刑事立案。三是暴露出我国与其他国家在惩治水上交通肇事逃逸做法上的差距。一些国家规定，只要存在逃逸行为，不论是否存在主次责任，都将被刑事立案。如瑞典法律
规定当船舶与他船发生碰撞后，船长未能尽到组织施救和通知义务，应对其处以罚金或2年以下的监禁；日本法律规定船长违反船舶碰撞情况下的尽力施救和告知义务，处3年以下有期徒刑或罚金⑴。在我国肇事船舶逃逸可以在以下情况下不被刑事起诉：仅有人员失踪；在碰撞事故中负次要责任。即便对于符合刑事立案标准的肇事逃逸案件，公安部门也要等海事部门认定事故责任后才开始介入，此时取证更加困难，收集的证据往往不能达到起诉的标准而让一些肇事者逃脱法律的制裁。
相比并不发达的菲律宾对海上交通肇事违法行为的处置，我国的做法显得不合理且效率低。本文认为问题的根源在于刑法本身、海事调查工作以及涉罪案件的移送等方面。
二、我国刑法关于惩治海上交通肇事罪的不足
目前我国刑法并无专门针对海上交通肇事犯罪的规定，按现行做法，海上交通肇事犯罪适用刑法关于交通肇事罪的规定。而现行交通肇事罪的规定主要考虑道路交通方面的因素，未考虑海上交通肇事的特殊性，对惩治海上交通肇事犯罪存在以下不足之处：
（一）未考虑人员失踪的情况公务员报考资格
在道路交通事故中，受伤或被撞人员一般都在事故现场或被送往医院，即便车辆掉入河中，通过上下游的搜寻，最终都能到人员或尸体，极少存在人员失踪现象，因此，刑法关于道路交通肇事罪的规定可以不考虑人员失踪情况。但在海上交通事故中，人员失踪现象却经常发生，且在现代海上搜救条件下，人员失踪基本上可以和人员死亡画等号。根据《国家海上搜救预案》，只有所有可能存在遇险人员的区域均已搜寻，或幸存者在当时的气温、水温、风、浪条件下得以生存的可能性已完全不存在才考虑终止搜寻，因此，海上搜救部门终止搜寻基本上意味着遇险人员已经死亡。但在实践中，由于未到尸体，只能认定人员失踪。刑法关于交通肇事罪的规定未考虑海上事故人员经常失踪这一现象，导致在海上交通肇事中发生人员重伤情况可能被刑事立案，而人员失踪这种实际上损失更为严重的案件反而不能被刑事立案，这一点已被许多学者诟病叫
（二）未考虑到肇事逃逸对海上遇险者的特殊后果
刑法关于交通肇事罪的规定中，肇事逃逸被立案的前提是逃逸者负有同等以上的责任，立法的目的主要是惩治对肇事负有同等以上责任且为了逃避法律追究而逃离事故现场的人员，对肇事者逃避救助义务考虑不多。海上交通事故与道路交通事故相比，其特殊的海上环境导致船舶逃避救助义务比道路交通更为致命。被撞船舶的人员在碰撞当时可能无人受伤，若他船施以援手，人员获救的可能性大。但
芭芭拉 默瑞
若他船逃逸，被撞船舶进水快速沉没，则人员落水后有可能全部遇难。有鉴以此，《海上交通安全法》第三十七条规定，发生碰撞事故的船舶、设施，应当互通名称、国籍和登记港，并尽一切可能救助遇难人员。法律规定发生碰撞的船舶有救助遇难人员的义务，若逃逸不履行这一义务，一旦导致人员死亡、失踪，船舶驾驶人员实际上还构成不作为故意杀人罪。由于肇事逃逸会对遇险人员造成致命危险，很多国家规定肇事后未能尽到组织施救和通知义务就构成犯罪，但我国刑法关于交通肇事罪的规定并未考虑到在海上肇事逃逸的危害，以造成死亡或重伤危害后果以及负有同等以上责任为前提，不利于惩治、威慑海上交通肇事逃逸犯罪行为。
（三）未考虑海上交通事故责任认定的特殊性
在道路交通事故中，车辆发生碰撞，损害与碰撞几乎同时发生，因此，按碰撞前的驾驶行为来认定事故责任，进而根据该责任认定来追究当事人的刑事责任并无不妥。但在海上交通事故中，碰撞与 损害并不一定同时发生，且极少一船被碰立即沉没，更多的是一船船体破损，从而进水导致稳性逐步丧失沉没。船体破损的大小、部位以及风浪情况、载货情况等决定了船舶是否沉没以及多久沉没。船舶进水过程中，船员可以采取堵漏、关闭水密门等自救措施让本船转危为安；可以将受损油舱的油转驳到另一油舱，减轻油类污染；在沉没不可避免时，可以关闭燃油阀门，减少后续油污；可以组织船员放救生艇筏，他船也可放艇筏前来救助，
减少人员伤亡等。经常出现一船按碰撞前的驾驶行
为负次要责任，但因自身自救措施不当导致其产生沉没、油污、人员伤亡等更严重的后果。这时若按碰撞前的驾驶行为直接去评价后续自救失误导致的严重后果显然不符合因果关系原则，以碰撞前的责任分担去追究并未造成后续严重结果的当事人或不追究造成后续严重结果的当事人也违反了刑法的罪刑相当原则。但刑法关于交通肇事罪的规定并未考虑海上交通事故的特殊性，未对责任认定作进一步的解释明确，而海事调查人员仅以碰撞前的驾驶行为来认定事故责任，从而决定是否对当事人进行涉嫌犯罪移送，这无疑会放纵部分造成后续严重结果的当事人。
（四）专门针对机动车辆和道路的刑法条款不能适用海上交通肇事犯罪
如刑法第一百三十三条之一规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：酒后、吸食后驾驶机动车辆的；无驾驶资格驾驶机动车辆的；明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的。由于船舶不可能在道路上，也非机动车辆，因此，上述条款按照罪刑法定的原则并不适用于海上交通肇事中。但实际在海上，醉酒驾驶、追逐竞驶、无证驾驶、船舶无牌证等违法行为同样严重威胁着海上交通秩序，甚至造成更为严重的死伤后果，同样需要刑法规制，因此，刑法在规制海上交通肇事违法行为方面无疑存在缺陷。
（五）未考虑与国际公约相衔接
船员是一个特殊的职业，一方面他们是我国航运业的支持和保障力量，是全球海上运输及海上丝绸之路的基石，我国需要吸引更多的年轻人从事船员工作；另一方面海上高风险的工作环境以及长期远离家人造成的心理负担使得船员队伍流失严重，很多年轻人不愿从事船员工作。国际海事组织和国际劳工组织为了维护船员权益，避免各国对船员刑事责任的滥用，在2006年联合推出《海上事故后公平对待船员指南》。《联合国海洋法公约》也对船员承担刑事责任进行了限定，如第230条规定，在公约缔约国领海以内海域发生的船源污染案件，船员承担刑事责任的罪过形式是“一种故意和严重的污染行为”，限定船员承担刑事责任的条件是故意或严重过失。我国刑法关于交通肇事罪的规定并未考虑船员的特殊性，只要违反交通运输法规，造成严重后果的，无论是否故意或严重过失，都构成交通肇事罪。这不利于保护船员这一职业。
吴谨言八卦三、目前针对涉罪案件海事调查工作存在的问题如何选车
（一）仅以碰撞前的驾驶行为来认定责任，未考虑碰撞后的责任划分
目前各海事管理机构从事海事调查工作时均参考交通运输部海事局2016年颁布的《水上交通事故调查报告编写指南》，海事调查报告包括“事故经过”和“应急处置和搜救情况”两个部分。对于碰撞事故，“事故经过”一般包括两船从始发港开航至两船发生碰撞的经过，对于碰撞后的情况一般放在“应急
处置和搜救情况”部分。在对事故分析和责任认定时，海事调查人员习惯以事故经过为基础进行分析，从而认定责任，极少对应急处置和搜救进行分析，更不会以此认定责任。因此，目前的海事调查报告中的责任划分及认定均以碰撞前双方的驾驶行为开展责任认定，未考虑到碰撞后双方对扩大损失部分的责任划分。
这在仅涉及民事赔偿的碰撞事故中并不会导致严重问题，海事部门对事故责任划分后，虽未对碰撞后扩大损失部分进行责任划分，但事故双方在赔偿时可以就扩大损失部分重新协商或由法院裁判解决。但在涉刑案件中，责任认定是涉嫌交通肇事犯罪移送的主要标准，若认定为次要责任，则不会启动移送程序。这样在碰撞前负次要责任，但对碰撞后更严重的后果负主要责任的当事人则不会受到刑事制裁。
（二）对肇事逃逸的调查、认定手段不足
交通运输部海事局于2011年在总结以往调查经验的基础上颁布了《水上交通肇事逃逸案件调查处理规定》，该规定规范了交通肇事逃逸的报告、协
查、调查取证以及肇事船舶的认定、肇事船舶逃逸行为的认定，无疑提高了水上交通肇事逃逸案件调查效率及水平。但该规定其实隐藏了一个重要前提，就是涉罪船员的配合。在道路交通肇事逃逸案件中，涉事驾驶员往往将车藏在隐蔽处，自己逃逸，这时公安机关需要采取一系列的刑侦手段，如以车
人，追查驾驶员身份信息，通过公安的天网系统追查，或发布公安系统的协查，从车站、机场、旅店等信息追查犯罪嫌疑人。在海上交通事故发生后，涉事船员一旦发现自己涉刑，若在船舶靠岸后迅速逃离，海事部门则无任何调查、侦查手段去对其追逃。而此时因为调查未结束，调查报告未完成，按现有程序尚不能移送涉罪案件，不能借助公安力量进行追逃，导致一些涉刑肇事逃逸的船舶、人员不配合调查反而得以逃避法律的制裁。
（三）对涉罪案件的调查没有专门的指南或程序
实践中，海事部门移送的涉罪案件经常不被接受，公安机关多以证据不足、不符合立案条件为由拒绝接受案件，个别情况下即使公安机关接受案件了，检察院又多以证据不足、不符合起诉条件为由将案件退回公安机关，进而撤销案件叫这涉及公安机关刑事证据标准和海事调查证据标准不一致的问题，海事调查证据标准只要满足“客观性、关联性和合法性”即可，而刑事证据标准尚需满足“证据确实、充分”，但这一问题在理论上已经由《刑事诉讼法》第52条第2款“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”所解决。海事调查所获取的证据符合行政执法证据标准便应被公安机关采纳，进而由公安机关再补充调查，从而达到刑事证据标准要求。但由于海上复杂的环境，相关证据稍纵即逝，公安机关再去补充调查则无从入手，最终导致案件因证据不充分而被撤销。要让涉罪案件顺利移交并让犯罪嫌疑人最终得到应有的惩戒，海事调查人员在调查过程中应尽可能兼顾公安机关的一些证据要求，如对现场拍照，公安机关采
用现场方位照相、现场概貌照相以及现场重点部位照相技术，海事调查人员稍加培训就可掌握，按这一标准进行现场拍照既能达到涉罪案件移送的要求，又可以提高海事调查水平。但我国尚无专门针对涉罪案件的调查程序或指南，
海事调查人员只能按照普通标准开展工作，导致一些涉罪案件移送后因关键证据不符合要求而被撤销。
（四）涉外海事调查法规不完善
目前我国尚无专门的涉外海事调查法规。涉外海事调查主要依据1990年发布的《海上交通事故调查条例》，该条例适用的范围是我国沿海水域发生的水上交通事故。《海上交通安全法》将沿海水域定义为我国沿海的港口、内水和领海以及国家管辖的一切其他海域。实践中经常遇到的问题是：在经济专属区发生的两艘外轮碰撞事故，不涉及污染水域也不涉及我国人员损失，该不该由我国开展海事调查？中国国籍的船舶在我国水域外发生事故，我国要不要调查？在我国水域内发生的涉罪事故，海事调查人员如何对外籍人员限制并移送等？
按上述法规，在经济专属区发生的事故由我国负责调查，若两艘外轮事故造成外籍人员伤亡，涉嫌交通肇事罪的，也应移送至公安机关。但这显然和相关国际公约冲突，根据国际海事组织《海事调 查规则》，在上述情况下我国并非有实质利益的国家，能否参与调查还要由主导调查国确认，更不用说涉
罪案件移送。
对于中国籍船舶在我国水域外发生事故，《联合国海洋法公约》强调了船旗国在公海的调查义务，国际海事组织《海事调查规则》也赋予船旗国在其管辖水域外的调查权利及义务，但我国法规则存在空白。
对于涉罪外籍人员的限制，《海上交通事故调查条例》并未赋予海事部门任何强制手段，海事部门只能通过禁止外轮离港来达到限制外轮船员离境的目的，但对于涉事外轮不可能无限期禁止离港，否则违反国际海事组织《海事调查规则》不应无理由延误船期的规定。
四、涉罪案件移交过程中存在的问题
（一）对是否需要按程序对涉罪案件移送还是仅提供犯罪线索认识不一致
实践中，事故受害方认为肇事方涉嫌犯罪，向
公安部门报案后，公安部门往往以海事部门尚未移交案件为由不予立案叫公安部门不予立案的理由应区别对待。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第二条，需要对涉罪案件移送的行政执法机关是指对破坏社会主义经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关。对海上交通事故而言，海事部门对船员驾驶船舶过失等违法行为可以处罚，因此对因船员过失严
重触犯刑法的行为应当移送案件，公安机关应自移交后立案。但对于船员在船上打架斗殴造成伤亡，海事部门对这些违法行为无管辖权，自然无须移送案件，如果获悉只需向公安机关提供犯罪线索或直接由受害方报警，公安机关应该立案。对于在船上发生的故意杀人案件，按上述理由，海事部门一般情况下也无须移送案件。但对于因交通肇事罪转化成故意杀人罪的违法行为，海事部门是否需要经调查后移送案件还是直接由公安机关立案侦查并无定论。如发布于《刑事审判参考》第117集的第1285号指导案例：2011年2月27日，船长陈某驾驶H轮在舟山水域与Z轮相撞，陈某明知Z轮严重受损即将沉没，在船员落水的情况下仍驾驶船舶逃离，致使5人死亡，2人失踪。2013年4月19日，宁波市北仑区人民法院认为被告人陈某违反交通安全管理法规，致使发生船舶碰撞事故，并在事故后明知自己的先前行为导致对方船员生命处于危险境地的情况下，不及时履行救助义务，造成被撞船只因得不到及时救助而溺水死亡5人，失踪2人，其行为已构成故意杀人罪。这个案件中，海事部门开展了事故调查，并在调查结束后向公安部门移送案件。但假设受害人家属直接报案，公安机关是否应该立案呢？按照该法院裁判的理由以及司法解释，在海上发生碰撞事故逃逸而致人死亡，均可构成故意杀人罪，并不要求像交通肇事罪一样先分清事故责任。因此，对于显然构成故意杀人罪且无须海事部门分清事故责任的案件，公安机关以海事部门未移送案件为由不直接立案不符合司法解释的精神。
（二）对是否要完成海事调查报告才移送涉罪案件认识不一致
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第六条规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件
应附有涉嫌犯罪案件情况的调查报告。对于涉嫌海上交通肇事犯罪案件的移送，多数海事执法人员以及公安机关人员都认为该调查报告等同于海事调查报告，因此，要等海事调查报告正式出具后才移送。但海事部门完成海事调查报告需要经过调查取证、事故分析、报告编制、审核、批准等程序，出具报告的时间往往很长，报告完成后才移送公安机关，将导致公安机关需要侦查、收集的证据消逝，不利于对犯罪行为的打击。为解决这一问题，《交通运输部关于海事管理机构向交通公安机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（交公安发〔2012〕343号）规定：海事调查报告等不能在移送时附上的，可先行附上草案并在形成报告后及时补送。但该文是交通运输部内部规范性文件，只在海事部门向交通公安机关移交时适用。目前海事部门向地方公安或海警局移送涉罪案件时是否要完成正式的报告并不明确。
（三）以何种标准对涉罪案件移送认识不一致海事部门依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》移送涉罪案件，公安机关经常以刑事立案或刑事诉讼的标准同对移送材料进行审查，导致一些案件不被接受。如在海事公安未划归地方前，海事部门向某些海事公安局移交涉嫌交通肇事犯罪案件，必须附上尸体检验报告，否则不予立案。海事部门完成事故调查工作，一般只需收集遇难者的死亡证明即可，无须对尸体检验。但为了完成移送工作，只能求助于地方公安，而地方公安往往以不是其职责范围或家属不同意为由不出尸检报告，导致案件无法移交。海事公安划归地方后，海事部门需按事故发生地点向地方公安或海警局移送涉罪案件，但目前海警局也无尸体检验机构，以何种标准移送涉罪案件同样存在认识不一致的问题。
（四）移送时涉罪外籍船舶或人员已经离开我国水域
根据交通运输部海事局《关于印发涉外海事调查处理研讨会议纪要的通知》的精神，尽量减少因为海事调查而滞留外轮的时间，一般情况下不得超过三天。而海事部门一般难以在限期内作出事故责任认定。当公安部门接受海事移送再介入侦查时，往往肇事船只和肇事船员早已离开靠泊码头，甚至