谢红举、余洪霞民间借贷纠纷民事二审民事判决书
【案由】周润发私生儿照片民事  合同、无因管理、不当得利纠纷  合同纠纷  借款合同纠纷  民间借贷纠纷 
【审理法院】山东省聊城市中级人民法院 
【审理法院】山东省聊城市中级人民法院 
【审结日期】2022.03.14 
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【案件字号】商场工作总结(2022)鲁15民终493号 
【审理程序】二审 
【审理法官】赵曙昉闫红肖倩 
【审理法官】赵曙昉闫红肖倩 
【文书类型】判决书 
【当事人】谢红举;余洪霞 
【当事人】谢红举余洪霞 
【当事人-个人】谢红举余洪霞 
【代理律师/律所】王立强山东智祥律师事务所 
【代理律师/律所】王立强山东智祥律师事务所 
【代理律师】王立强 
【代理律所】山东智祥律师事务所 
【法院级别】中级人民法院 
【原告】秦岚整容谢红举 
【被告】天猫和淘宝的区别余洪霞 
【本院观点】本案的争议焦点为双方是否成立借贷关系，案涉185000元款项系委托投资款还是借款。 
【权责关键词】撤销代理合同鉴定意见证据不足新证据关联性质证诉讼请求维持原判 
【指导案例标记】0 
【指导案例排序】0 
【本院查明】二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实同一审查明的事实。 
【本院认为】本院认为，本案的争议焦点为双方是否成立借贷关系，案涉185000元款项系委托投资款还是借款。上诉人谢红举陈述其曾在理财公司工作，故而对于理财存在的风险相较于普通人，其应有更清楚的认知能力。按照上诉人谢红举陈述，其系受余洪霞委托进行理财投资，但上诉人谢红举并未提交证据证实其对于资金亏损与余洪霞作出约定，亦无证据证实其曾向余洪霞告知理财风险；且上诉人谢红举作为受托人，未提交证据证实其曾向余洪霞汇报过资金收益及亏损状况。上诉人谢红举对于由余洪霞处转来的资金，并非仅通过余洪霞本人账户操作，而是采用多个账户同时操作，同时存在其他账户资金撤回后用余洪霞转来的资金补入的情形。上诉人谢红举提交的收到条除余洪霞签名外，其余内容由谢红举书写，该收到条出具时间为2021年1月25日，按照谢红举陈述，该时间其进行的理
财项目已经全部亏损，但其并未提交证据证实其已告知委托人亏损情况，亦未就亏损承担与委托人进行协商，反而就理财收益进行约定，与委托理财的交易习惯不相符。委托人与受托人就理财收益作出约定，委托人为保障自身权益的实现，亦应持有委托合同或关于收益约定的书面材料，而上诉人谢红举提交的收到条仅为其本人持有，亦与常理不符。综合上述多方面分析，上诉人谢红举主张案涉款项系余洪霞委托的理财投资款证据不足，在双方并无其他资金往来关系的情况下，一审认定案涉款项系借款并无不当。    综上所述，上诉人谢红举的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费4000元，上诉人谢红举免交。    本判决为终审判决。  开家政服务公司
【更新时间】2022-09-21 23:25:44 
【一审法院查明】一审法院认定事实：2020年3月3日，原告通过农业银行转账给付被告50000元人民币，同年4月10日原告通过农业银行转账给付被告两笔共计90000元人民币，
同年5月7日原告通过农业银行转账给付被告25000元人民币，同年7月10日原告通过农业银行转账给付被告20000元人民币，以上合计185000元。2020年10月30日，被告为原告出具收到条一张，主要内容：“谢红举总共收到余洪霞拾捌万伍仟元整，用于外汇交易”。    2021年1月25日，原被告双方在被告书写的主要内容为“2020年一共收到余红霞人民币18.5万元整＜拾捌万伍仟元整＞用于外汇操作，约定好，赚了以后分成，余红霞分七成、谢红举分3成”的收到条上签名捺印。原告异议称该收到条上的签名捺印并非其本人签署按捺，并向一审法院申请对该收到条上余洪霞的签名捺印是否为原告签署按捺进行司法鉴定，一审法院依法委托山东法衡司法鉴定中心进行鉴定，该司法鉴定中心于2021年10月22日出具山法司鉴中心[2021]文鉴字第223号司法鉴定意见书、山法司鉴中心[2021]痕鉴字第7号司法鉴定意见书，鉴定意见分别为：标时2021年1月25日收到条中右下方“余洪霞”签名笔迹，是余洪霞本人所写。标识时间为2021年1月25日收到条中余洪霞签名上的指印是其右手食指捺印形成。被告对上述两份司法鉴定意见书无异议，原告对上述两份司法鉴定意见书有异议，但未提供证据予以佐证。    一审审理中，被告提交了录音光盘一张及书面整理材料，证明原告将185000元给付被告是为了投资理财，被告明确告知原告投资有风险，原告自愿接受。原告异议称被录音人不是其本人。被告提交了外汇操作清单一宗，证明因市场
行情原因，被告将涉案的185000元理财全部亏损，目前大约余额4000余元人民币。原告异议称不知情。原告向一审法院提交外汇账户交易明细一宗及账户交易明细系统操作光盘一张，证明被告收到原告人民币185000元后，仅投资人民币141440元，该投资款通过谢红举和余洪霞的账户进行了交易，余洪霞的账户亏损人民币43675.07元，谢红举的账户盈利人民币96286.40元。被告异议称上述证据为复印件，对真实性不予认可，且与本案无关联性。 
【一审法院认为】一审法院认为，本案的核心争议在于涉案款项的性质是借贷还是理财。民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。委托理财是指自然人之间、自然人与法人之间，自然人与其他组织之间的委托理财或称借贷。二者的主要区别为：一、出资主体是否实际参与到经营中，其外在表现就是定期或不定期发出投资指令，关注投资情况，要求受托人说明投资策略或进行调仓等。如果出资主体不享有参与到经营管理中的权利，不属于投资理财关系；二、受托人仅享受固定收益，最后的风险均由委托人承担，则不属于投资理财关系。本案中，原告转账给付被告185000元，被告出具的收到条上虽载明用于外汇交易，但原告并不参与经营和管理，且被告提交的收到条明确载明盈利七、三分成，但对于亏损没有约定，而被告辩称所有亏损均应由原告承担。由此可见被
告仅享受利益，不承担任何风险。综上分析足以认定原被告之间应为民间借贷纠纷，原告已将涉案款项转账给付被告，应认定借款合同成立并生效。被告应偿还原告借款本金185000元及利息。关于利息问题，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2021.1.1)第三十一条规定，2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算；第二十四条第一款规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持；第二十八条第二款第(一)项规定，既未约定借期内利率也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。本案原被告双方没有约定借期内及逾期利率，故借期内利息不予支持。逾期利息因没有约定还款时间，此情况下原告可以随时主张权利，被告也可以随时履行义务，而原告无证据证明何时第一次主张权利，故利息应自立案之日开始计算，但原告并未主张立案之后的利息，故原告主张自2020年3月3日起按月息1%计算至立案之日，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华
人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2021.1.1)第二十四条第一款、第二十八条第二款第一项，《关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、限被告谢红举于本判决生效之日起十日内偿还原告余洪霞借款本金185000元；二、驳回原告余洪霞的其他诉讼请求。案件受理费4000元，减半收取2000元，由被告谢红举负担。