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笔者按：2019年7月3日，最高院审判委员会刘贵祥大法官发表讲话。在讲话中，刘贵祥大法官明确表示要正确区分隐藏行为与“以合法形式掩盖非法目的”，正式回应了《民法总则》废除“以合法形式掩盖非法目的”相关规定，并于第146条第2款规定隐藏行为的问题。
“以合法形式掩盖非法目的”，学理谓之为脱法行为或避法行为，实质上是意思表示的解释问题，而非意思表示的瑕疵认定问题。长久以来，因为立法规定了“以合法形式掩盖非法目的”，但却未规定隐藏行为，导致实践中产生大量的理解混乱。
《民法总则》相关修改正确回应了学理观点，以下笔者将根据自己的理解，尝试对脱法行为
与隐藏行为之间的区分作一阐述，同时澄清意思表示解释与瑕疵之间的体系位置。
一、从“误载无害真意”谈起
谈到意思表示的解释，中国大陆境内的教材论述多集中在意思表示解释的方法，且所谈及的解释方法多为文义解释、体系解释等等，但是此等解释方法之体系位置，却鲜有论述。
事实上，谈到意思表示之解释，首先需要明确意思表示解释的目标，意思表示解释的目标有二，一为确定是否存在意思表示，二为确定法律上应当产生效力的表示内容是什么，这需要在表示人的理解与外界的理解之间取得平衡，以平衡表示人与相对人的利益。
一个意思表示，其理解可能存在三种或两种可能。有相对人的意思表示，其表示可能存在三种理解可能，即表示人、相对人与客观第三人的理解。而无相对人的意思表示，则只能存在两种理解可能，即表示人与客观第三人的理解。
对于有相对人的意思表示，各种理解之间可能存在这样的对应关系：1. 表示人=相对人=客观第三人；2.表示人=相对人≠客观第三人；3.表示人≠相对人＝客观第三人；4.表示人≠相对人≠客观第三人；5.客观第三人=表示人≠相对人。
那么就导致这样一个问题的存在，就上述第2种情形，即表示人=相对人≠客观第三人，是否还有进行所谓文义解释、体系解释等等的必要？举例言之，赵高与胡亥均将以下左图生物称之为“鹿”，而“鹿”在客观第三人角度下，往往指以下右图生物。现赵高向胡亥表示愿以壹万元对价向胡亥出售所有的“鹿”，胡亥回复“ok”。在不考虑其他合同成立、生效问题的情况下，试问，现在赵高是应当向胡亥交付左图生物，还是右图生物？是否有进行所谓文义解释、体系解释之必要？
毫无疑问，以普通人的视角来看，赵高自然应当向胡亥交付左图生物，而非右图生物。而从法律人视角来看，对此亦有相关名词阐述该现象，即所谓“误载无害真意”！从学理考量来看，亦即表示人与相对人理解均一致，没有必要通过客观第三人的理解来解释相关的表示。
也就是说，对于有相对人的意思表示，只有在双方理解不一致的时候，才有援引客观第三人理解作为意思表示解释结论的必要，亦即才有通过所谓文义解释、体系解释等等去讨论客观第三人应当如何理解的必要！
二、意思表示的解释与瑕疵体系
素媛案件在双方理解不一致的时候，由于客观第三人的理解必然和一方当事人的理解不一致，由此导致一方当事人的内心真意与最终解释得出的表示不一致，从而损害了其意思自治，对此需进行相关救济。此时才需要援引意思表示的错误、欺诈等瑕疵制度。
就上述有对话的意思表示情形，情形1及情形2显然没有援引意思表示瑕疵制度救济一方当事人意思自治的必要。
情形2及情形5，对于相关当事人真意与表示的不一致，根据具体原因的不同，可能会存在意思表示有意的不一致、无意的不一致，以及意思表示不自由，分别对应虚伪意思表示、意思表示错误以及欺诈、胁迫等意思表示瑕疵制度。
就上述情形4，此种状态视情况可能属于双方错误，传统民法上系行为基础丧失制度的内容，兹不讨论。
印小天发文疑回应插刀教事件三、脱法行为效力认定的规则
“脱法行为”，如前所述，即我国《民法通则》及《合同法》所谓的“以合法形式掩盖非法目的”（理论界有不同理解，此处依有力学说），就是各方当事人企图通过某种安排规避某种规定进行的法律行为。
举例言之，甲向乙出借壹万元，双方商定年利率为50%，但为了规避年利率24%的上限，在正式的书面借款合同中约定乙向甲支付年利率24%的利息以及相当于年利率26%的“咨询费”。
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就此例而言，根据上文的分析，无论甲乙，双方的真意均为乙向甲支付年利率50%的利息，所谓年利率24%的利息及相当于年利率26%的“咨询费”只是从客观第三人的角度进行的理解。因此，对于这样一个意思表示，首先从意思表示的角度即可直接解释为乙向甲支付年利率50%的利息，至于该意思表示是否生效，则是其他法律条文规定的内容。该例中，因为该年利率50%的利息约定超过了法定的年利率24%上限，则部分无效（此处不考虑《民间借贷司法解释》第30条等规定，该例纯粹是为了方便解释而使用）。
如此，我们发现，在该例的相关法律分析中，根本没有援引“以合法形式掩盖非法目的”的必要；即便援引该条，我们也不得不援引“民间借贷年利率不得超过24%”这一强制性规定才能正确厘定上述借款合同有效部分及无效部分的范围。假设说没有“民间借贷年利率不得超过24%”这一强制性规定，不考虑其他问题，该行为完全有效。通过我们的推演，我们成功印证了传统民法的论断——脱法行为完全是意思表示的解释问题，没有独立进行法律规定的价值。
此外，“以合法形式掩盖非法目的”的立法还有其他问题。“非法目的”本身就是外延模糊的概念，就目的而言，可能是法律行为内容（传统民法称之为“给付目的”），亦可能是当事人的动机。如果此处的“非法目的”涵盖了给付目的及当事人的动机，则会导致法律行为无效的广泛化，有悖意思自治原则。如果是站在尊重当事人意思自治角度考虑，需要将其外延明确化，那么此处的“非法目的”也只能指的是违反强制性规定或者公序良俗，就像前例中，即便我们援引“以合法形式掩盖非法目的”这一规定，最终也还是援引“民间借贷年利率不得超过24%”这一强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”这一规定事实上也与其他立法重复。
四、隐藏行为效力认定的规则
至于隐藏行为，简言之，是一个（或多个）通谋虚伪意思表示及一个（或多个）真实意思表示。也就是说，隐藏行为至少包含两个以上的法律行为。此是隐藏行为与脱法行为的区别之一。
此外，隐藏行为与脱法行为之间最大的区别在于，隐藏行为中外部行为，即通谋虚伪意思表示是必然无效的，无效的原因在于各方当事人本身均无效果意思。而脱法行为未必无效，不考虑其他问题，则其无效与否取决于经过解释得出的表示是否违反强制性规定或者公序良俗。
从当事人的内心真意角度来看，隐藏行为中外部行为，当事人根本不希望真实发生法律效力，内部行为，即真实意思表示才是当事人意图发生法律效力的行为。脱法行为本身就是当事人希望发生法律效力的，对于当事人而言，只有发生效力，才能实现自己“脱法”的目的，只是当事人将个别意思表示的内容更换个“名头”，使外界不易发现而已。
对于隐藏行为，其效力需要分开评价，对于外部行为，既为通谋虚伪意思表示，自然无效。就内部行为，在无其他瑕疵的情况下，应为有效。
五、结语
我国长期以来未能正确区分脱法行为与隐藏行为，由此导致的结果则是实践中的法院判决混乱化，随意化。即便在《民法总则》通过生效，明确废除“以合法形式掩盖非法目的”规定，并于第146条第2款规定隐藏行为之后，实践中仍然存在不少以“以合法形式掩盖非法目的”评价隐藏行为效力的观点。
笔者犹记得，在范某某偷税案曝光之时（彼时《民法总则》已通过生效），实务界仍有观点认为，范某某为偷税签订的阴阳合同属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为，应当无效处置。对此，笔者反驳问，假设范某某没有偷税，签订阴阳合同仅仅是为了不露财，将阳合同对外公示以表明己方收取费用相对不高，但是相关税款均是按照阴合同数额缴纳，此时不存在所谓“非法目的”，难道两份合同均为有效，范某某需要就同一部创作参演两次？
同样的，就偷税行为本身，笔者亦认为不宜作为认定法律行为效力的依据。因为相关演艺
合同并不能直接导致偷税，在签订相关合同之后，是否偷税仍然取决于范某某个人意志。以该合同签订的动机系为了偷税而主张合同无效，也正是扩大了“非法目的”的外延。
本次刘贵祥大法官讲话明确区分“脱法行为”与“隐藏行为”，有效回应了实务界中相关误区。笔者特此撰文，就立法背后相关学理考量进行一二阐述，以飨读者。
丁佳佳
向英烈致敬的话上海瀛东律师事务所合伙人
丁佳佳律师，法学硕士。加入上海瀛东律师事务所之前，曾先后供职于德国 Luther 律师事
务所上海办事处及北京大成（上海）律师事务所。丁佳佳律师在公司治理、公司诉讼及商事合同诉讼纠纷中有着扎实的理论基础和丰富的实务经验，现任瀛和股权治理委员会上海区秘书长。丁律师曾是参与上海律协《公司诉讼律师实务》一书“股权转让纠纷”一章的编撰，并曾服务于上海苏宁云商销售有限公司等著名企业，并在相关的纠纷处理中取得了骄人的成绩，深受客户好评。
瀛东
上海瀛东律师事务所，是瀛和律师机构的旗舰所，座落于上海市静安区恒丰路436号环智国际大厦26层及29层，办公面积近4000平方米。郭美美事件始末
上海瀛东律师事务所汇集了毕业于国内外知名法学院的律师精英，并聘请了在法学理论与实务领域享有盛誉和崇高威望的法学教授担任专家顾问，目前拥有近两百人规模的团队。律所目前业务涵盖金融证券、公司治理、公共建设与PPP业务、房地产与建设工程、投资并购、不良资产、知识产权、民商事争议、刑事诉讼、房地产金融法律事务、信息产业法
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