奇虎360诉腾讯滥⽤市场⽀配地位案⼀审判决书（三）
四、关于被告是否滥⽤市场⽀配地位
（⼀）原告认为被告存在限制交易⾏为，依据是：
1．在⽹址为tech.qq/zt2010/360defameqq/index.htm的⽹站登载的《反对360不正当竞争及加强⾏业⾃律的联合声明》称：“我们特此发表本联合声明，⼀⽅⾯披露该公司恶意竞争的真相，同时也表明我们对此种恶意竞争⾏为予以坚决抵制的⽴场。在此，我们郑重承诺，并呼吁⼴⼤同⾏和我们⼀起做到：⼀、公平竞争，维护⾏业健康、良好的市场氛围；⼆、不与360发⽣任何形式的业务合作；三、共同推动及协助⾏业主管机构出台⾏业规范，有效约束市场竞争⾏为。……联合声明企业名单（排名不分先后）：⾦⼭公司百度公司腾讯公司傲游天下可⽜杀毒 2010年10⽉27⽇”。
2．在⽹址为im.qq/qq.shtml的⽹站登载的腾讯公司《致⼴⼤QQ⽤户的⼀封信》称：360公司停⽌对QQ进⾏外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停⽌运⾏QQ软件。落款⽇期为2010年11⽉3⽇。该⽹页还记载以下内容：如果您选择QQ，请选择以下任⼀⽅式卸载360软件：⼯具卸载：下载360软件下载⼯具，⼿⼯卸载：查看360软件卸载指引。在进⼊QQ2010⽹页后，会弹出⼀对话框：致QQ⽤户的⼀封信：在装有360软件的电脑上将停⽌运
⾏QQ软件。
3.在⽹址为im.qq/qq.shtml的⽹站登载的腾讯公司《难以承受之痛的背后—致QQ⽤户的第⼆封信》称：360打着“安全”的名义，以“恐吓”的⽅式胁迫不明真相的⽤户卸载掉360的竞争对⼿。过去两年，国内⼏乎所有浏览器都遭到了360“感染⽊马”名义的恐吓，国内⼏乎所有杀毒软件都遭到360发出的“过期”、“安全隐患”的打击，360杀毒因此⼀家独⼤。360作为安全软件控制了整个QQ的聊天⼊⼝。QQ的所有数据包括登录账户、密码、好友、聊天信息都得被360过滤之后才送还给QQ⽤户。这相对于每个⽤户⾃家门⼝不请⾃来的“保镖”，每次进门都被“保镖”强制搜⾝才能进⾃家门。⽽且这个⾮法“外挂”在360安全软件的包庇下像病毒⼀样快速蔓延。万般⽆奈，我们只能⽤躲避360的⽅式，才能保护QQ帐号不被恶意劫持。
4.进⼊腾讯QQ2010⽹页后，可见以下内容：尊敬的QQ空间⽤户，QQ空间不⽀持360浏览器访问。并登载有“关于腾讯公司软件服务与360软件不兼容的声明”，内容为：近期360软件强制推⼴并胁迫⽤户安装⾮法外挂“扣扣保镖”，该外挂劫持了QQ的安全模块并严重破坏QQ的正常服务，近⽇来⼤量⽤户投诉反映360浏览器下QQ空间和空间应⽤⽆法正常使⽤，甚⾄空间内容被破坏。为保障⽤户利益，请您⽴即卸载360软件来保证QQ空间的正常运⾏。点击此处马上卸载。声明后附有《难以承受之痛的背后—致QQ⽤户的第⼆封信》以及《关于腾讯公司软件服务不兼容的声明全⽂》。
5．在⽹址为tech.sina/i/2010-11-03/20164824450.sh-tml的⽹页登载的《腾讯QQ空间的公告截图》称：新浪科技讯：11⽉3⽇晚间消息，继腾讯宣布将在装有360软件的电脑上停⽌运⾏QQ
软件后，腾讯QQ空间宣布不⽀持360浏览器访问。……奇虎360董事长周鸿祎刚刚在新浪微博就此事表态，称对于腾讯举动早有预案，并推出WEB QQ客户端（下载）保证⽤户顺畅聊天。不过随后腾讯就关闭了WEB QQ⼊⼝。
6．在百度输⼊“QQ屏蔽360事件腾讯客服录⾳”进⾏搜索后，其中出现“QQ屏蔽360事件腾讯客服录⾳⿁云天新浪播客”的搜索结果，点击该搜索结果，屏幕弹
出http//video.cina/v
孤胆手2征兵/b/40940206-1781418604.htm-l新⽹页，该⽹页显⽰有“QQ屏蔽360事件腾讯客服录⾳”，并载明上传时间：2010-11-03 22：34：37。录⾳的主要内容是⽤户没有使⽤扣扣保镖，但也遭到QQ屏蔽。
7.在百度输⼊“QQ强⾏卸载360 电视台主持⼈爆骂腾讯⽆耻”进⾏搜索后，其中出现“QQ强⾏卸载360，电视台主持⼈爆骂腾讯⽆耻军事星期六新浪播客”的搜索结果，点击该搜索结果，屏幕弹出http//video.cina/v/b/40935181-1573653211.htm-l新⽹页，该⽹页显⽰有“QQ强⾏卸载360，电视台主持⼈爆骂腾讯⽆耻”，并载明上传时间：2010-11-04 00：10：43。
8.在service.qq/announce/53135.html⽹站，登载有“关于360事件问题的服务延长申请登记”⼀⽂，上传时间为2010-11-17。主要内容是：针对
爆裂无声结局在11⽉3⽇到11⽉4⽇之间受影响的包⽉⽤户，您可以在现有开通的增值业务中任选⼀项，获得延长⼀个⽉的补偿。
9.被告还提交了⽤户对腾讯限制交易进⾏批评的相关证据。
（⼆）原告认为被告存在搭售⾏为，依据是：
1．安装腾讯QQ2010正式版SP2的过程显⽰：腾讯QQ2010安装向导：请选择⾃定义安装选项与快捷⽅式选项。其中⾃定义安装选项包括了安装QQ⼯具栏及中⽂搜搜、安装QQ拼⾳输⼊法、安装QQ⾳乐播放器，快捷⽅式选项包括桌⾯、快速启动栏，并没有QQ软件管理的提⽰，但QQ软件管理未经授权已经安装进⼊⽤户系统，该软件具有“系统清理、软件升级、卸载”等维护系统的功能。腾讯软件中⼼产品⼤全包括了IM、QQ电脑管家等软件。
2．输⼊tech.163/special/360vsQQ2010.html⽹址后，⽹页内容为：2010年春节前后，腾讯利⽤假期在⼆、三线及更低级别的城市强⾏推出“QQ医⽣”安全软件，界⾯及功能酷似360，但是这次尝试未成功。QQ电脑管家借⼒QQ捆绑，抢占桌⾯安全市场。2010年中秋节假期，众多QQ⽤户发现QQ软件附带的“QQ软件管理”和“QQ医⽣”⾃动升级为“QQ电脑管家”。
3.下载运⾏“腾讯QQ2010”、“360扣扣保镖”软件后，“QQ软件管理”会⾃动进⼊了“腾讯QQ2010”系统。
（三）原告认为被告滥⽤市场⽀配地位不构成正当理由，依据是：
1．CNNIC出具的《中国即时通讯⽤户调研报告（2009年度）》记载：外挂软件仍然存在较⼤的发展空间，数据显⽰，26.1%的⽤户正在使⽤外挂即时通信软件。2．艾瑞公司2003年即时通讯市场研究报告记载：对于即时通讯软件⾥播放⽹络⼴告的问题，53%的⽤户表⽰不接受，⽽40%的⽤户则表⽰可以接受。3．2010年11⽉2⽇10：20时⾄10：36时⽹址为bbs.360/5470851/39923407.html?recommend=1的⽹页记载：北京市舜合律师事务所合伙⼈律师徐⼤圣
认为，⾸先扣扣保镖是独⽴于QQ之外的产品，其⽬的是保护QQ⽤户的隐私不被侵犯，并且让QQ⽤户享有更安全更清爽的沟通体验；扣扣保镖与360安全的系列产品⼀样是永久免费的，⽬的不存在通过QQ来牟利的事实。360扣扣保镖的⾏为是通过⽤户主动选择和触发才产⽣的，作为⼀款为⽤户所⽤的⼯具，其主动操作权在⽤户的⼿中。所以，腾讯公司指责360扣扣保镖为外挂实际上是偷换概念。此外，上海⼤邦律师事务所知识产权律师游云庭也认为，360的⾏为和珊瑚⾍有本质区别，360只是提供了⼀个⼯具，并⾮像珊瑚⾍QQ那样直接修改了QQ软件，因此不会涉及侵犯著作权的问题。上海泛洋律师事务所⾼级合伙⼈刘春泉同样也认为，360的⾏为并不涉嫌侵犯著作权。360只是提供⼀种⼯具，是否操作是由⽤户决定，因此并不涉及违法问题。
4．下载运⾏“腾讯QQ2010”、“360扣扣保镖”软件后，360“扣扣保镖”提供了“阻⽌QQ查看⽤户隐私⽂件”的功能，这是对360隐私保护器功能的进⼀步完善，⽤户开启这个隐私保护功能后，就能⾃动阻⽌QQ聊天程序对电脑硬盘隐私⽂件的强制扫描查看。“扣扣保镖”的另⼀个重要功能是给QQ加速，通过提供灵活的禁⽤和开
启QQ各种插件的功能，可以让QQ启动程序变⼩，让QQ聊天加速。扣扣保镖主要功能包括：隐私保护、QQ加速、清理垃圾、保护QQ安全、防⽌QQ账号被盗号、过滤QQ⼴告、QQ体验、⼀切由您掌握。从安装后的界⾯来看，显⽰了360扣扣保镖的上述功能，并显⽰：总共有31个QQ插件，已禁⽤其中0个插件，每个插件“当前状态”栏均系“已启⽤”，下⾯有“提⽰：重启QQ后，被禁⽤的QQ插件将失败，不会影响您正常聊天，如果您想使⽤某个您已经禁⽤的插件，点击恢复即可”、“如果您修改了360扣扣保镖的设置，请重启QQ，即使退出扣扣保镖，这些设置依然有效”。⽽另外的界⾯则显⽰：总共有31个QQ插件，已禁⽤其中11个插件，
对“当前状态”为“已启⽤”的插件“建议”⼀栏为“建议开启”。
（四）被告认为，原告在本案中指控被告实施的有关⾏为合理合法，不构成垄断，也没有给原告造成任何经济损失。依据是：
1．北京市朝阳区⼈民法院（2010）朝民初字第37626号民事判决书记载，腾讯公司、腾讯计算机公
司作为原告，指控被告奇虎公司、奇智软件（北京）有限公司、北京三际⽆限⽹络科技有限公司实施不正当竞争。北京市朝阳区⼈民法院审理认为，奇虎公司等通过“360隐私保护器”及⽹络⾔论对腾讯公司、腾讯计算机公司实施了不正当竞争⾏为，判决奇虎公司等侵权⾏为成⽴。奇虎公司、北京三际⽆限⽹络科技有限公司不服该⼀审判决，向北京市第⼆中级⼈民法院提起上诉，
该院经审理后作出（2011）⼆中民终字第12237号民事判决，维持⼀审判决。该案系2012年1⽉6⽇《⼈民法院报》刊登了“2011年度⼈民法院⼗⼤典型案件”之⼀。
2．安装“腾讯QQ2010”软件、“360安全卫⼠”软件，在⽹址为news.Baike.360/fw/bbs/3237987.html?recommend=1的⽹页登载的来源于《360安全中
⼼》、发布于2010年10⽉27⽇的《360为保护⽤户隐私遭腾讯打击报复》的⽂章称：通过360隐私保护器和微软的ProcessMonitor，我们掌握了充⾜的证据，可以证明QQ“安全模块”主要不是⽤于查杀⽊马，⽽是以内置近700款软件的“超级⿊名单”⽅式，⾮法扫描和获取竞争产品的各种信息，形成对竞争对⼿的精确打击。实际上，腾讯是中国互联⽹业不正当竞争的⿐祖。
3．下载运⾏“腾讯QQ2010”、“360扣扣保镖”软件，在⽹址为360/koukoubaobiao/index.html的⽹页登载的“360扣扣保镖简介”称：360“扣扣保镖”提供了“阻⽌QQ查看⽤户隐私⽂件”的功能，这是对360隐私保护器功能的进⼀步完善，⽤户开启这个隐私保护功能后，就能⾃动阻⽌QQ聊天程序对电
脑硬盘隐私⽂件的强
制扫描查看。“扣扣保镖”的另⼀个重要功能是给QQ加速，通过提供灵活的禁⽤和开启QQ各种插件的功能，可以让QQ启动程序变⼩，让QQ聊天加速。
4．在⽹址为www.baidu的“百度⽹”⾸页页⾯的搜索栏中输⼊“360宣布扣扣保镖72⼩时内⽤户量突破千万”，并进⼊相关页⾯，有⼀篇来源
于2010年11⽉1⽇《360安全中⼼》的“360宣布扣扣保镖72⼩时内⽤户量突破千万”的⽂章称：11⽉1⽇消息，360安全中⼼今⽇发布消息称，刚刚推出72⼩时
的360扣扣保镖软件下载量突破千万。
5．在⽹址为www.360的“360安全中⼼”⽹站⾸页页⾯，在360论坛中的360安全卫⼠版块中输⼊搜索关键词“⾼级⼯具扣扣保镖”，输⼊完毕后再点击“帖⼦
搜索”按键，进⼊“360论坛搜索结果页”相关页⾯，其中反映了360安全卫⼠软件中嵌⼊了扣扣保镖软件。
6、⽹址为bbs.360/3229787/39931625.html?
page=、news.hsw/system/2010/11/02/050669636.shtml、newsfol/10102/101,1587,8719193,00.shtml、economy.southcn/e/2010-11/02/content_17234082.htm的⽹页页⾯显⽰360安全卫⼠软件中嵌⼊了扣扣保镖软件。
7．在⽹址为www.360/的“360安全中⼼”⽹站⾸页页⾯，点击“360安全卫⼠”，进⼊“360安全卫⼠”页⾯，在本台计算机中安装“360安全卫⼠”软件，弹
出“360安全卫⼠”对话框，内容主要是：360隐私保护器曝光QQ涉嫌偷窥⽤户隐私后，腾讯谎称QQ是⽤“安全模块”进⾏安全扫描，同时⽤假新闻和多次QQ全⽹弹
窗打击报复360。360为此公布最新证据：QQ所谓“安全模块”只是⼀个借⼝，实则是按“超级⿊名单”⽅式，偷偷扫描⽤户硬盘，监控竞争对⼿，进⽽获取巨额利
益。在“话题搜索新浪微博”页⾯，进⼊“cola_park的微博新浪微博”页⾯。其中cola_park评论：在我拒绝了2次之后，360还是坚持不懈的弹窗推荐扣扣保镖，⽽且
这介绍，怎么看怎么都像是为了腾讯好。
8．在⽹址为www.360的⽹页，显⽰360安全卫⼠捆绑360软件管理。
9.在“美股⾸页_新浪财经_新浪⽹”页⾯，点击页⾯左侧的“奇虎360”，进⼊相应页⾯，点击“财务数据”中的“更多>>”，其中记载：奇虎360最新价17.11，涨跌
额+0.03，涨跌幅+0.18%。
本院认为：综合原、被告双⽅当事⼈的诉辩意见，本案争议焦点主要是：相关市场如何界定；被告在相关市场上是否具有⽀配地位；被告是否滥⽤市场⽀配地
位，排除、限制竞争；以及被告应承担何种民事责任。
⼀、关于相关市场如何界定的问题
《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（下称《指南》）第⼆条规定，任何竞争⾏为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的⾏为）均发⽣在⼀定
的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认
定经营者的市场地位、分析经营者的⾏为对市场竞争的影响、判断经营者⾏为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要作⽤。本案
中，原告指控被告利⽤QQ软件及服务进⾏了限制竞争及捆绑销售，构成滥⽤市场⽀配地位。要确定被告是否具有市场⽀配地位，前提是准确界定QQ软件及其服
务所在的相关市场。《中华⼈民共和国反垄断法》第⼗⼆条规定，相关市场是指经营者在⼀定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进⾏竞争的商品范围
和地域范围。《指南》第三条规定，在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。相关商品市场，是根据商品的特性、⽤途及价格等因
素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的⼀组或⼀类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进⾏竞争的商品范围。相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进⾏竞争的地
域范围。
（⼀）相关商品市场
1.本案界定相关商品市场应采⽤的⽅法。《指南》第四条规定，相关市场范围的⼤⼩主要取决于商品（地域）的可替代程度。在市场竞争中对经营者⾏为构成直接和有效竞争约束的，是市场⾥存在需求
者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域，界定相关市场主要从需求者⾓度进⾏需求替代分析。当供给
替代对经营者⾏为产⽣的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。第五条规定，需求替代是根据需求者对商品功能⽤途的需求、质量的认可、价格的接
受以及获取的难易程度等因素，从需求者的⾓度确定不同商品之间的替代程度。原则上，从需求者⾓度来看，商品之间的替代程度越⾼，竞争关系就越强，就越
可能属于同⼀相关市场。第⼗条规定，假定垄断者测试可以帮助解决相关市场界定中可能出现的不确定性。假定垄断者测试分析在其他商品的销售条件保持不变
的情况下，假设以利润最⼤化为经营⽬标的垄断者（假定垄断者）能否持久地（⼀般为1年）⼩幅（⼀般为5%－10%）提⾼⽬标商品的价格。如果涨价引起需求
者转向具有紧密替代关系的其他商品，使假定垄断者的涨价⾏为⽆利可图，则需要把该替代商品增加到相关商品市场中，该替代商品与⽬标商品形成商品集合。
接下来分析如果该商品集合涨价，假定垄断者是否仍有利可图。如果答案是肯定的，那么该商品集合就构成相关商品市场。随着商品集合越来越⼤，集合内商品
与集合外商品的替代性越来越⼩，最终会出现某⼀商品集合，假定垄断者可以通过涨价实现盈利，由此便界定出相关商品市场。
根据上述规定，本院确定本案相关商品市场的界定可以采取下列⽅法：根据需求者对QQ软件及其服务的功能⽤途需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的⾓度定性分析不同商品之间的替代程度；同时亦结合考虑供给替代的影响。
关于是否可以采⽤假定垄断者测试分析⽅法的问题，原告的专家辅助⼈RBB公司出具《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》认为，即时通讯产品的供应商整体决定将基础服务的价格定为零，但供应商试图将⽤户与产品的关系货币化；⽤户⽀付的“隐”性价格可能表现在为了帮助⽀付“免费”的即时通讯产品⽽推出
的⼴告。免费即时通讯产品能否构成⼀个相关市场，取决于⼀个控制所有即时通讯产品的假定垄断者能否通过降低产品质量，或者⾮暂时性的⼩幅度提⾼产品的
隐含价格⽽获取利润。即时通讯产品的竞争主要不在于价格竞争，质量和隐性价格很难估算准确，因此定量的假定垄断者测试不是⽤来确定本案的相关产品市场
的有效⽅法。在缺乏完美数据的实际情况下，建议就即时通讯产品和其他通讯产品的需求替代性做定性的分析，以评估其他产品的替代性是否可能⾜以防⽌⼀个
假设垄断者实⾏单⽅⾯削减质量的⽔平。本院则认为本案反映了⽬前互联⽹供应商提供产品及服务的⼀个显著特点，即⼏乎所有的供应商都将其基础服务的价格
确定为零收费，⽆论是本案当事⼈所提供的即时通讯、杀毒安全软件还是其他诸如搜索引擎、微博、电⼦邮箱、社交服务以及提供新闻、影视和⾳乐内容等等。“免费”成为互联⽹产业通⾏的、基本的因⽽也才是可⾏的服务模式。本案证据显⽰，⽤户对即时通讯产品及服务具有很⾼的价格敏感度。根据CNNIC调查，不愿意为使⽤即时通信服务⽀付费⽤⽤户的⽐例⾼达60.6%，⽽其他32.7%有付费意愿的⽤户也只是表达愿为即时通讯平台上的增值业务付费，⽽⾮为即时通讯的基础服务付费。⽹站eNet调查显⽰，如果被告对QQ⽤户进⾏全员收费，将导致81.71%的⽤户流失，转⽽使⽤市场上其他免费即时通讯产品和服务。微软公司/Skype案
件中有证据显⽰如果Skype公司开始收费，超过75%的个⼈消费者将不再使⽤该产品。据此欧盟委员会认为服务供应商成功与否很⼤程度上取决于是否免费提供服务，如果⼀个服务供应商开始对⼀个长期免费的服务收费，并且市场上存在免费的替代性服务，消费者将⽴即转向接受那些免费的替代性服务。可见，消费者在确定某类即时通讯产品的使⽤量时，虽然会将获取该产品所消耗的机会成本作为考虑的因素之⼀，但是⼀旦该产品开始收费，他们的第⼀选择是改⽤其他免费产品，即使免费产品所消耗的机会成本⽐收费产品要⾼。换⾔之，“免费”与花费时间浏览⼴告这种消耗机会成本的特点相⽐，前者对相关市场界定的作⽤更为关键。因此，即时通讯产品是否能够构成⼀个相关市场，既可以
考虑⼀个控制所有即时通讯产品的假定垄断者能否通过降低产品质量或者⾮暂时性的⼩幅度提⾼产品的隐含价格⽽获取利润，更应该考虑⼀旦某个假定垄断者开始⼩幅度的持续⼀段时间收费的话，会否产⽣⼤量的需求替代。据此，即便在缺乏完美数据的实际情况下，本案依然可以考虑如果被告持久地（假定为1年）从零价格到⼩幅度收费后，是否有证据⽀撑需求者会转向那些具有紧密替代关系的其他商品，从⽽将这些商品纳⼊同⼀相关商品市场的商品集合。
2.关于双⽅⽆异议认为属于同⼀相关市场商品集合的三类即时通讯软件。QQ软件是⼀款综合性即时通讯软件，主要功能包括⽂字传输、语⾳聊天、视频聊天、向⼿机和离线传输⽂件、异步和离线（⾮即时）通讯功能，在⽤户不登录QQ的情况下可以接收到登录⽤户的消息和⽂件。另外QQ软件还集成了以上通讯服务之外的其他互联⽹应⽤服务功能。原告在起诉状中确认：根据CNNIC提供的2009年度《中国即时通讯⽤户调研报告》，即时通讯软件及服务可细分为综合性即时通讯服务如腾讯QQ和微软的MSN、跨平台即时通讯服务如中国移动推出的飞信产品、跨⽹络即时通讯服务如Tom集团公司提供的Skype软件服务等三类。该三类产品彼此之间联系紧密，技术上、服务上可彼此替代。被告对原告该主张⽆异议，本院确认该三种类型的即时通讯产品及服务属于同⼀相关商品市场的商品集合。
3．关于综合性的即时通讯与⽂字、⾳频以及视频即时通讯之间的可替代性。本案中⽂字即时通讯指⼀种实时的短信服务，通常具有能够检测到其他⽤户使⽤状态的功能。⾳频即时通讯指全部或部分的
天津理工大学是几本依靠互联⽹协议进⾏语⾳服务传输的⽹络语⾳通话服务。视频即时通讯指通过互联⽹使⽤户⾄少能从两个或是更多的地⽅交互使⽤双向的同步视频和语⾳传输的传讯服务。RBB公司《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》认为，三者的唯⼀区别在于通讯媒介，⽽共同特征则是在线状态通告、⼩体⽤户沟通、即时和跨平台交流，三种服务往往可通过⼀个单⼀的集成前端来供给。故缺少前述任何⼀种功能的产品很难被多数消费者视为好的替代品，三种产品可能构成⼀个单独的、重叠的相关市场，且该市场仅可能是综合即时通讯产品市场之外的市场，因为消费者只会⽤综合功能的即时通讯软件替代单⼀功能的即时通讯软件⽽⾮相反。
本院认为考虑到需求替代，消费者能够轻易、⽴刻、免费的在⽂字、⾳频和视频即时通讯三种服务间转换；从供给替代出发，⼤部分服务商都能够同时提供该三种功能的服务。故不应当依据功能来区分⽂字即时通讯、语⾳和视频通话，从⽽将该三种产品和服务分别视为独⽴的通讯服务，⽽应当把它们作为更⼴阔市场的⼀部分；它们中的任何⼀种都不构成⼀个独⽴的市场，把即时通讯市场分成更⼩的在功能上⼜没有重叠的市场是⾮常困难的。同时，本案证据显⽰消费者对即时通讯产品及服务具有很⾼的价格敏感度，不愿意为使⽤即时通讯的基础服务⽀出任何费⽤，如果被告持久地（假定为1年）从零价格改为⼩幅度收费的话，本院有理由相信需求者完全有可能转⽽选择免费的⽂字即时通讯、⾳频或者视频通话中的任何⼀种服务，从⽽使被告的收费⾏为⽆利可图。原告的专家辅助⼈关于消费者只会⽤综合功能的即时通讯软件替代单⼀功能的即时通讯软件⽽⾮相反的主张，仅仅考虑了功能差异
的因素⽽没有充分考虑互联⽹免费服务的现状，本院不予采纳。综合性的即时通讯与⽂字、⾳频以及视频等单⼀的即时通讯之间具有紧密的可替代性，属于同⼀相关市场的商品集合。
4．关于QQ与社交⽹站、微博服务之间的可替代性。
(1)从功能⽤途上来看，微博、SNS社交⽹站等产品均提供⽹页形式的即时通讯服务和单独的即时通讯软件服务。原告的专家辅助⼈认为微博和SNS社交⽹站提供的⽹页形式的即时通讯服务和单独的即时通讯产品服务与QQ之间构成很强的竞争关系和产品需求替代关系，属于同⼀相关市场的商品集合，被告对此⽆异议，本院予以确认。
（2）当微博和SNS社交⽹站提供⽹页形式的即时通讯产品服务，即将即时通讯产品作为其核⼼产品的⼀部分时，QQ与微博、SNS社交⽹站服务之间是否具有可替代性的问题，在本案中争议较⼤。被告的专家辅助⼈认为，即时通讯产品与社交⽹站的关键区别是后者主要针对⼤量⽤户之间的体交流，对即时的功能要求偏低，前者则专注于为相对少的⽤户提供即时交流；从2009年第1周⾄2011年最后⼀周整个时间段的每周有效使⽤时间数据来看，两种产品每周有效使⽤时间的相关系数为0.098，接近于零，每⽉有效时间所测算的相关系数更低为-0.0248，故社交⽹站软件在中国被使⽤的⽅式不同于即时通讯软件，可能不是⼀个有效的替代品。本院认为⾸先RBB公司作出上述结论所依据的数据中缺乏微博产品的数据，⽽本案证据显⽰正是在这个时间段内新浪、腾讯和搜狐等微博产品兴
起并迅速发展，有合理的理由相信微博产品市场份额的迅速扩⼤对社交⽹站的每周或每⽉的有效使⽤时间会产⽣较⼤影响，从⽽最终影响社交⽹站与即时通讯产品的相关性分析。其次，从功能和⽤途来看，当微博将即时通讯产品作为其核⼼产品的⼀部分时，微博和QQ都具有传递信息的即时性和信息载体的多样性，均可实现少部分体之间的点对点私密的即时通讯，微博的微和QQ均可进⾏2⼈以上即时互动。⽽SNS社交⽹站所具有的即时通讯⼯具服务于其社交功能，SNS和QQ都具有社交属性，两者所具有的关系链均系锁定⽤户的重要⼿段，两者之间也具有紧密的替代性。CNNIC在分析即时通讯软件的“替代品威胁”时指出，在⼈⼈⽹、开⼼⽹等SNS社交⽹站添加了即时通讯服务，类似视频⽹站、财经⽹站等加⼊了即时通讯服务后，这些产品均对即时通讯软件的使⽤构成替代威胁。易观国际认为部分⽤户的微博取代了QQ。原告董事长周鸿祎认为，新浪微博将颠覆腾讯。在微软公司/Skype案件中，在申报⽅认为⽂字、语⾳和视频通常不能被区分成独⽴的服务，⽽是越来越多的被作为其他活动如⽹络社交⾏为的附属物时，欧盟委员会认为消费者⽇益需求⼀种整合了⼀系列通讯功能的⽤户体验，社交⽹站和类似的社交环境如“脸书”（facebook）、Google+阐释了为消费者通讯提供更⼴阔服务的这种趋势。第三，从价格因素出发考虑，有理由相信如果被告持久地（假定
为1年）从零价格改为⼩幅度收费的话，需求者完全有可能转⽽选择微博和SNS社交⽹络服务，从⽽使被告的收费⾏为⽆利可图。第四，原告的专家辅助⼈认为本案仅需界定在“3Q⼤战”发⽣的2010年年末包括即时通讯产品在内的合适的相关市场，⽽当时的中国即时通讯产品和社交⽹络、微博之间有很
⼤区别，不属于⼀个相同的反垄断意义上的相关市场。本院认为竞争是⼀个动态的过程，在⼀个滥⽤市场⽀配地位的反垄断诉讼中对相关市场进⾏界定时，必须考虑本案商品或者服务所在产业的发展现状及未来⼀段时间的趋势，总体上应当对那些有可能延续⼀段时间的滥⽤市场⽀配地位的⾏为予以制⽌，以有效维护市场竞争机制。互联⽹⾏业具有⽹络技术创新能⼒强、经营模式变化⽇新⽉异的显著特点，微博和社交⽹站从2010年之后在较短的时间内迅速表现出与即时通讯⾼度融合的经营现状。因此在认定本案相关市场时，仅仅考虑2010年双⽅纠纷发⽣时⼀个较⼩周期内的情况来分析相关市场状况，并不能起到科学合理的、有效制⽌滥⽤市场⽀配地位的效果。对于原告专家辅助⼈的证⾔，本院不予采纳。综上，QQ与社交⽹站、微博服务属于同⼀相关市场的商品集合。
5．关于传统电话、传真与即时通讯产品服务之间的可替代性。被告认为，即时通讯服务与传统的电话、传真等通讯⽅式具有较⾼替代关系，应纳⼊同⼀相关市场的商品集合。原告则认为即时通讯是完全基于互联⽹的服务，其与传统的线下服务具有明显的区别，两者不属于同⼀相关商品市场。本院认为QQ产品服务本质上依然是⼀种通讯服务，与传统的电话、⼿机、短信等通讯服务之间存在⼀定的竞争关系。但其与传统的电话、⼿机、短信等通讯服务相⽐，不仅在技术上存在较⼤差异，更为重要的是固定电话、⼿机及短信均进⾏收费服务，⽽即时通讯则进⾏免费服务，因此QQ与传统的短信、⼿机通话、固定电话通话之间不存在较为紧密的产品替代关系，相互之间不构成可替代商品。
6.关于QQ软件与电⼦邮箱是否属于同⼀相关商品市场的商品集合。被告认为电⼦邮箱产品与即时通讯
服务之间具有很强的竞争关系和产品需求替代关系。本院认为电⼦邮箱产品虽然也以⽹络通讯为核⼼功能，具备⽂本、图像、⾳频、视频⽂件的传输功能，但不具有即时性。虽然⽬前各电⼦邮箱服务商⼤多开发了好友聊天等即时通讯功能并将其内嵌在电⼦邮箱界⾯上，但该功能在语⾳通讯、视频通讯、外挂游戏、截图等功能⽅⾯和⼯具操作的便捷性⽅⾯与即时通讯软件还存在巨⼤差异。好友聊天功能仅仅是电⼦邮箱通讯功能的⼀个补充，实际使⽤率不⾼，⽤户⼀般难以在这两者之间进⾏直接的需求转换，电⼦邮箱对QQ等即时通讯产品的替代性较弱。由于功能和⽤途的差异较⼤，即使后者开始长期⼩幅收费，消费者也很难转向选择使⽤前者，因此电⼦邮箱与QQ不属于同⼀相关商品市场的商品集合。
7.关于应否将本案相关市场确定为互联⽹应⽤平台。被告的专家辅助⼈主张，QQ软件是⼀款综合性平台产品，除承载即时通讯服务外，还承载增值服务和⼴告服务，⽽互联⽹应⽤平台的经营者包括原告（互联⽹安全平台）、被告（即时通讯平台）及业内其他互联⽹企业如百度（搜索平台）、新浪（新闻门户平台、微博平台）等，所以本案相关市场范围远⼤于即时通讯软件及服务市场。本院认为⾸先互联⽹应⽤平台经营模式逐渐普及，导致客户资源、点击量和⽤户停留时间成为互联⽹竞争的主要焦点。QQ软件具有综合服务平台功能，除即时通讯服务之外还提供诸如⼴告、资讯、交友、微博等服务，所有服务之间可以相互整合、相互交叉使⽤。MSN是包含即时通讯功能在内的整合了必应搜索、翻译、邮箱、⽹购、游戏等⼀系列互联⽹应⽤服务的平台。阿⾥旺旺、飞信等同样也整合包括即时通
讯在内的各种互联⽹应⽤。CNNIC调查结果显⽰，超过50.2%的⽤户通过即时通讯服务软件会登录其他服务。同样，新浪微博利⽤核⼼产品微博产⽣巨⼤的⽤户量后，进⼀步在微博上开放包括即时通讯、⼴告、游戏、微⾳乐、微数据等多种应⽤⼊⼝。360浏览器界⾯同样利⽤其浏览器所聚集的⽤户数量提供翻译、游戏、邮件等多项服务⼊⼝。⼈⼈⽹除提供社交服务之外，也提供即时通讯、⼴告等服务。可见，以免费的服务吸引⼤量⽤户，再利⽤巨⼤的⽤户资源经营增值业
务和⼴告以实现盈利，然后以增值业务和⼴告的盈利⽀撑免费服务的⽣存和发展，已经成为互联⽹⾏业⽬前典型的经营模式。在这种经营模式下，各服务商之间真正竞争的是客户数量、点击量和客户有效使⽤时间，因为客户越多，点击量越⼤，客户的有效使⽤时间越长，⼴告和增值业务的盈利将越⾼。反过来，也只有提供综合性平台服务，才能更好的吸引客户及其有效停留时间，以维持经营的⽣存和发展。其次，本案证据显⽰平台之间的竞争已不是未来的发展趋势，⽽是⽬前互联⽹企业之间客观存在的竞争状况。如全球搜索引擎服务商Google与全球社交⽹站服务商Facebook在美国在线⼴告市场的相互竞争证明了不同服务平台之间的直接竞争关系。原告上市招股说明书也宣称其最⼤的竞争对⼿就是腾讯公司，双⽅借助于各⾃的⽤户平台在增值服务业务和在线⼴告业务上开展竞争。原
告CEO周鸿祎认为“互联⽹平台可以是即时通讯，可以是搜索，可以是安全(软件)”。因此，互联⽹⾏业发展⾄今，选择何种免费产品或服务吸引⽤户只是搭建平台的⼿段不同，但竞争的实质就是互联⽹企业相互之间在各⾃的应⽤平台上开展增值服务和⼴告业务的竞争。这也正是原、被告双⽅虽然各⾃经
营即时通讯和安全杀毒产品，却会爆发“3Q⼤战”的真正原因所在。虽然在本案中尚不能确定安全软件平台与即时通讯平台之间存在紧密的替代关系，但在界定本案的相关商品市场时，应充分考虑⽬前互联⽹⾏业的产品竞争状况和市场格局。第三，互联⽹⾏业是⼀个动态市场，⾏业内成功的产品、服务及商业模式很容易被其他企业模仿，市场进⼊门槛极低，因此除以需求替代来界定相关市场外，亦应从供给替代的因素出发，将其他企业的潜在产能考虑在相关市场范围内。
综合分析以上原被告双⽅的主张，本院认为原告关于综合性的即时通讯产品及服务构成⼀个独⽴的相关商品市场的主张不能成⽴，本院不予⽀持。
（⼆）相关地域市场的界定
原告认为本案相关地域市场为中国⼤陆的即时通讯软件及服务市场。被告认为就原告所主张的即时通讯服务市场⽽⾔，本案的相关地域市场应为全球市场。本院认为，⾸先即时通讯服务的经营者及⽤户并不局限于中国⼤陆。由于互联⽹的开放性和互通性，经营者和⽤户均⽆国界，本案证据显⽰经营者可向中国⼤陆地区⽤户提供即时通讯服务，被告也同时向世界各地的⽤户提供服务。有⼀定数量的⾹港、澳门、台湾地区以及分布在世界各国的中⽂⽤户在使⽤被告提供的即时通讯产品服务；同时也有分布在各国的外⽂⽤户在使⽤被告提供的外⽂版本的即时通讯服务。其次，⽤户的语⾔偏好和产品使⽤习惯不能作为划分地域市场的唯⼀依据。如前所述经营者通常都会提供多个语⾔版本的即时通
孟瑶图片讯软件来满⾜不同语⾔需求的使⽤者。中国⼤陆⽤户经常会选择经营者提供的即时通讯服务（例如 MSN、ICQ、雅虎通、Skype等），⽤户语⾔偏好不会导致国外即时通讯服务的经营者⽆法与中国⼤陆经营者进⾏竞争。在产品使⽤习惯上，艾瑞咨询报告认为TOM-Skype提供了全球搜索⽬录，⽤户可以根据不同的查询条件查询认识的或者不认识的朋友，并且可以马上开始进⾏畅通⽆阻的语⾳聊天。在微软公
司/Skype案中欧盟委员会认为，由于全球范围内的⽤户在接受即时通讯服务⽅⾯的习惯是相同的，故不会导致⽤户因使⽤习惯差异带来经营者产品和服务的地域局限。第三，即时通讯产品和服务的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通讯服务时，并⽆额外运输成本、价格成本或者其他成本。⽬前也尚未出现法律或技术上的标准来限制这些服务在全球范围内的提供和使⽤。综上所述，本院认为本案相关地域市场应为全球市场。
⼆、关于被告在相关市场上是否具有⽀配地位的问题
《反垄断法》第⼗七条第⼆款规定，市场⽀配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进⼊相关市场能⼒的市场地位。第⼗⼋条规定，认定经营者具有市场⽀配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能⼒；该经营者的财⼒和技术条
件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进⼊相关市场的难易程度；与认定该经营者市场⽀配地位有关的其他因素。即认定经营者的市场⽀配地位，需要考虑市场份额、该市场的竞争状况以及市场进⼊的难易程度等多种因素。第⼗九条规定了市场⽀配地位的推定规则，即⼀个经营者在相关市场的市场份额达到50％时，可以推定其具有市场⽀配地位，但允许经营者提供相反证据推翻该推定。
如前所述，原告对本案相关商品市场和相关地域市场的界定过于狭窄，原告依据其所主张的相关商品和地域市场来计算被告的市场份额，不能客观、真实地反映被告在相关市场中的份额和地位。尤其是原告最主要的证据艾瑞咨询报告统计的产品范围，与本院认定的相关商品的范围有差异：（1）艾瑞咨询对于即时通讯软件的监测只针对个⼈电脑端产品，并未包含⼿机端和平板电脑端产品即移动即时通讯软件；（2）将即时通讯产品作为核⼼产品⼀部分的微博和SNS社交⽹站产品未计⼊相关市场商品集合；同时原告本⾝认为应当属于即时通讯相关市场范围的微博和SNS社交⽹站以⽹页形式提供的即时通讯产品也未列⼊；(3)艾瑞咨询
和CNNIC研究的范围仅限于中国⼤陆地区，不包含港澳台地区和世界范围内其他使⽤QQ产品的国家，等等。因此，艾瑞咨询监测的腾讯在2010年中国即时通讯整体市场的份额中占到76.2%，并不能真实反映腾讯QQ在本案相关商品市场中的份额。综上，原告以并不具备真实基础的市场份额来推定被告在相关市场上具有垄断地位的主张本院不予认可。
退⼀步说，即使在原告所主张的最窄的相关市场即中国⼤陆地区的综合性即时通讯产品和服务市场上，亦不能仅凭被告在该相关市场上的市场份额超过50%⽽认定被告具有市场⽀配地位。理由如下:
（⼀）被告不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能⼒
⾸先，被告不具备控制商品价格的能⼒。如前所述⼏乎所有的即时通讯软件及服务都是免费向⽤户提供的，⽤户不愿意为即时通讯软件的基础服务⽀付任何费⽤，被告的市场领先地位不能使其拥有超越其他竞争者的产品定价权。⾄于原告的专家辅助⼈所称的免费即时通讯产品的假定垄断者通过降低产品质量，或⾮暂时性的⼩幅度提⾼产品的隐含价格⽽获取利润的问题，本院将在后⾯市场竞争状况部分再予以论述。其次，被告不具备控制商品数量和其他交易条件的能⼒。互联⽹上的即时通讯软件种类众多，⽤户选择余地较⼤。根据CNNIC调查，半年内⽤户使⽤超过两款以上的即时通讯软件的⽐例⾼达63.4%，另8.7%的即时通信⽤户在半年内更换过聊天⼯具，且更换⽤户多集中在新兴即时通讯⼯具。即时通讯产品的替代性⾼，⼀旦⼀款即时通讯软件出现问题，⽤户马上就可以⽤另⼀款即时通讯软件替代，没有证据显⽰被告敢于轻易拒绝向⽤户提供产品和服务或改变交易条件。第三，从其他经营者对被告的依赖程度来看，交易相对⽅可以轻易地选择与其它企业进⾏交易，对被告的依赖性较弱。原告举证的蓝港在线、优视UC与被告的商业纠纷，均是两企业单⽅的声明，现有证据尚不⾜以证明被告对交易相对⽅具有很强的控制⼒。
（⼆）被告不具备阻碍、影响其他经营者进⼊相关市场的能⼒
女朋友生日祝福语1．该市场的进⼊门槛低，扩张阻碍⼩。⾸先，经营者进⼊即时通讯市场的门槛低。即时通讯服务对资⾦和技术要求不⾼，⽆论是互联⽹⼚商、终端⼚商还是软件商，三⼤运营商都普遍看好该市场，每年都有⼤量经营者进⼊该领域。如2011年中国⼤陆共计有盛⼤Youni、苹果iMessage 、中国联通“沃友”、原告推出的⼝信、中国移动“飞聊”、中国电信、尚易imo、图度Talk2.0Beta和“⽹易即时通”等即时通讯产品推出市场。其次，经营者进⼊市场的途径多样化。如⽹易邮箱、开⼼⽹通过在邮箱、社交⽹站服务中整合即时通讯服务功能进⼊该市场；⼈⼈⽹、新浪微博迅速开发出⾃⼰的即时通讯客户端软件产品。CNNIC调查显⽰，随着互联⽹其他服务⽤户规模的不断增长，⼀批依托于其他互联⽹服务的新兴即时通信⼯具得到迅速发展。第三，新进⼊者的市场扩张能⼒强，⼤量成功案例证明该市场扩张阻⼒⼩。如2006年中国移动推出的飞信、2007年阿⾥巴巴公司推出阿⾥旺旺、2008年百度公司推出的百度Hi和2008年多玩游戏⽹推出的YY语⾳等即时通讯软件，虽然进⼊市场运营时间不长，但均依靠各⾃的⽤户细分在短期内迅速地占领了⼀定的市场。
2.关于“客户粘性”，即⽹络效应。原告在本案中⼀再强调即时通讯领域具有明显的⽹络效应，即时通讯产品对⽤户的价值取决于使⽤该产品的其他⽤户的数量，即使⽤某款即时通讯产品的⽤户越多，越能吸引其他⽤户使⽤。同时，即时通讯领域具有⽤户锁定效应，由于⽤户长期使⽤QQ，形成好友关系链，在QQ上建⽴了社交圈，如果换⽤其他即时通讯产品，重新构建社交圈的成本⽐较⾼，同时换⽤其他即时通讯产品也需要熟悉新产品的功能、特性，并改变使⽤习惯。由于⽹络效应和⽤户锁定效应
的存在，其他经营者⼀般难以进⼊这个市场，即使进⼊也难以⽣存下去。本院则认为，⾸先由于⼤多数⽤户都通过即时通讯服务与亲朋好友即“核⼼圈”进⾏联系，⽹络效应的作⽤被⼤⼤减弱。根据脸书（Facebook）的数据，⽤户通常只与四到六⼈保持双向互动，因此这些⽤户可以⾃如地更换即时通讯服务。其次，在微软公司/Skype案中欧盟委员会发现很多⽤户均在多家消费者通讯服务供应商间⾃由的进⾏访问转换，本案中QQ软件的情形也与此相
同。CNNIC报告指出“随着07年前后⼀批新兴即时通信⼯具的发展，同时使⽤2-3款即时通信软件的⽤户⽐例逐步增⼤，已然超过了50%”；报告还预测“未来同时使⽤多款即时通信⼯具的⽤户会进⼀步提升”。对⽤户⽽⾔QQ软件并⾮“必须具备”的产品，满⾜⽤户即时通讯需求的替代产品多种多样，被告⽆法控制⽤户对即时通讯软件的选择。同时，由于⽤户可以在数款即时通讯软件中同时构建具有⾼度重合性的社交⽹络，如此他们就可以在更换即时通讯软件时将⽤户锁定效应即“客户粘性”的影响减⾄最低。第三，在被告开发经营QQ产品之初，MSN是国内市场份额最⼤的即时通讯服务提供商。但被告依靠具有特⾊的产品和优质的服务迅速扩⼤经营规模，吸引⽤户数量，最终在较短时间内在市场份额上超过MSN。由此可见⽹络效应和⽤户锁定效应对于即时通讯产品和服务来说并⾮不可逾越的壁垒。
3.相关市场竞争充分。即时通讯市场处于⾼度竞争和⾼度不稳定状态，新技术、新商业模式层出不穷，没有证据显⽰有任何⼀家企业可能长期操纵市场。即使没有外⼒介⼊，这个市场也能够很好地实
现充分竞争和⾃我更新。⾸先，从本案证据来看，传统即时通讯软件产品之间竞争激烈，飞信、阿⾥旺旺、YY语⾳等产品的⽤户量近⼏年来发展迅猛，⽤户规模均已过亿。其次，新兴的SNS（社交⽹站）、微博、电⼦邮箱等产品在整合了即时通讯服务功能后，相关市场竞争进⼀步加剧，新兴的即时通讯服务产品对传统的即时通讯产品带来了巨⼤的竞争压⼒和市场冲击。艾瑞咨询调查结果显⽰，近⼏年来新兴的微博、社交服务不断尝试取代即时通讯的地位，随着微博、社交⽹站的迅速发展，⽤户对于即时通讯的依赖性开始下降。CNNIC调查结果显⽰，众多潜在替代品对即时通信产⽣威胁：电⼦邮箱市场快速发展，不少服务商在邮箱中添加即时通信功能，很⼤程度上推动了市场整合化发展。此外，开⼼⽹、⼈⼈⽹等SNS⽹站的发展以及⽤户粘合度的增加，⽤户对于社交⽹站的信息传递使⽤频率增多，也对即时通信⼯具的使⽤造成⼀定的影响。因此，原告所主张的即时通讯服务市场是⼀个⾼度创新、⾼度竞争的动态市场。经营者在该市场内要保持竞争优势，必须具有持续创新的能⼒。同时，在这样的竞争状态下，经营者不敢降低产品质量，或者不顾消费者感受⽽肆⽆忌惮的投放将影响⽤户体验程度的⼤量⼴告。因此，本院认为被告并不存在⼤量的、长期的如原告专家辅助⼈所称通过降低产品质量或⾮暂时性的⼩幅度提⾼产品的隐含价格⽽获取利润的情况。
4.被告的财⼒和技术条件并不具有实质性地排除新的竞争者进⼊市场或者扩⼤产能的能⼒。⾸先，本案证据显⽰中国移动、中国联通、中国电信、阿⾥巴巴、百度等后于腾讯进⼊即时通讯领域的竞争者财⼒和技术能⼒都很雄厚，这些⼤型企业都有⾜够实⼒对被告在该领域的领先地位造成巨⼤冲击。其
次，在互联⽹领域存在⼤量的风险投资基⾦，只要有好的产品和⽤户，风险投资机构会积极进⼊市场为经营者提供强有⼒的资⾦⽀持，⼤多数互联⽹公司均依靠风险投资基⾦迅速扩⼤经营规模。
综上所述，由于互联⽹⾏业特殊的市场状况，尤其不能将市场份额作为认定经营者市场⽀配地位的决定性因素。即使在原告所主张的最窄的相关市场内，正
如CNNIC报告所述，腾讯的市场优势地位并未抑制和缩⼩其他即时通讯产品的市场发展空间，亦不构成该市场整体发展的阻碍因素。腾讯在该市场不具有⽀配地位。
三、关于被告是否滥⽤市场⽀配地位，排除、限制竞争的问题
《反垄断法》第⼗七条所禁⽌的⽆正当理由限定交易⾏为，以⾏为⼈占有市场⽀配地位为基础条件。通过前述关于相关市场界定、市场份额计算标准以及市场份额并⾮市场⽀配地位的决定性因素等⼀系列分析，本院认为原告⽆法证明被告在本案相关市场中具有⽀配地位。故⽆论被告相关⾏为是否符合⾮法限定交易⾏为的要件，均不能认定其属于《反垄断法》第⼗七条所禁⽌的⽆正当理由限制交易⾏为和搭售⾏为。但为正确界定互联⽹企业的哪些市场⾏为属于滥⽤市场⽀配地位的⾏为，以便规范互联⽹⾏业的市场秩序，充分保护市场竞争机制，本院将在本案中对2010年“3Q⼤战”中“⽤户⼆选⼀”的⾏为实质以及被告是否存在搭售⾏为等加以分析认定。
（⼀）关于被告实施的“产品不兼容”⾏为（⽤户⼆选⼀）实质
《反垄断法》第⼗七条规定，没有正当理由，⼀个具有市场⽀配地位的经营者限定交易相对⼈只能与其进⾏交易或者只能与其指定的经营者进⾏交易的，属于滥⽤市场⽀配地位的⾏为。在本案中，被告强迫⽤户“⼆选⼀”，表⾯上赋予⽤户选择权，但假如被告是⼀个具有市场⽀配地位的经营者的话，⽤户极有可能放
弃360⽽选择QQ。被告采取“⼆选⼀”的⽬的不是要拒绝与⽤户交易，⽽在于逼迫⽤户只能与其进⾏交易⽽不与360进⾏交易。被告该⾏为实质上仍然属于限制交易的⾏为。
被告抗辩认为，QQ软件对360安全卫⼠采取不兼容措施是源于原告实施侵权⾏为所致。原告利⽤360隐私保护器，扣扣保镖和360安全卫⼠⾃⾝的弹窗功能破坏和篡改QQ软件功能并诋毁QQ，同时原告进⼀步在360安全卫⼠中加载了360隐私保护器以及360扣扣保镖，利⽤360安全卫⼠的⼤量⽤户来实施进⼀步的侵权⾏为。为了保证QQ的正常运作，被告不得已采取不兼容技术措施来阻⽌和排除原告产品对⾃⾝产品的破坏，是⼀种正当的⾃⼒救济⾏为。本院认为，根据我国《民法通则》第⼀百⼆⼗⼋条、第⼀百⼆⼗九条以及《侵权责任法》第三⼗条、第三⼗⼀条的规定，我国民法上的⾃⼒救济主要有两种：正当防卫和紧急避险。正当防卫是指为了使公共利益、本⼈或者他⼈财产或⼈⾝免受正在遭受的不法侵害⽽对⾏为⼈本⾝采取的防卫措施。因正当防卫造成损害的，不承担责任。紧急避险是指为了防⽌公共利益、本⼈或者他⼈的合法权益免受正在遭受的紧急危险，不得已⽽采取的损害另⼀较⼩利益的⾏为。因紧急避险造成损害的，由引起险情的⼈承担责任。正当防卫与紧急避险均不能超
过必要的限度。从北京市第⼆中级⼈民法院（2011）⼆中民终字第12237号民事判决查明的事实来看，原告通过“360隐私保护器”及⽹络⾔论对腾讯公司、腾讯计算机公司实施了不正当竞争⾏为。由于互联⽹⾏业的特殊性，通过⽹络实施的侵权⾏为具有蔓延速度快，范围⼴、后果难以挽回等特点，因此被告的合法权益在当时的确处于危险状态之中。但即使被告的合法权益正在遭受不法侵害需要正当防卫，其采取⾃⼒救济的直接反击对象也必须是不法侵害⼈即本案原告本⾝，⽽不得涉及⽹络⽤户。同时，我国知识产权侵权诉讼的诉前禁令制度赋予知识产权⼈权利，在其合法权益可能遭受紧急或⽆法逆转的侵害时，有权向⼈民法院申请采取临时措施，及时、快捷、有效地制⽌不法侵害⾏为发⽣或继续。在法有明⽂规定的情况下，被告没有依法⾏使诉讼权利寻求制⽌不法侵害⾏为的途径，转⽽单⽅⾯采取“⼆选⼀”的⾏为，致使“3Q⼤战”范围扩⼤波及⽤户，其⾏为缺乏正当性。另外，被告强迫⽤户采取“⼆选⼀”的⾏为也超出了必要的限度。本案中，⽆论原告是否存在胁迫⽤户使⽤扣扣保镖的⾏为，是否劫持了QQ的安全模块并导致QQ失去相关功能，被告都⽆权逼迫⽤户对后者的QQ账户安全采取⾏动，被告的权利范围在于对此做出相应的风险提⽰，是否卸除360软件是⽤户⾃⾝固有的权利，被告不能代替⽤户做出选择，强迫⽤
户“⼆选⼀”的⾏为超出了必要的限度。
（⼆）被告是否存在《反垄断法》第⼗七条第⼀款第（五）项所禁⽌的⽆正当理由搭售的问题
根据反垄断法的规定，搭售是指具有⽀配地位的企业强迫交易对⽅购买从性质、交易习惯上均与合同⽆关的产品或服务的⾏为。搭售的⽬的是为了将市场⽀配地位扩⼤到被搭售产品的市场上，或者妨碍潜在的竞争者进⼊。构成搭售应当符合以下标准：搭售产品和被搭售产品是单独的产品；搭售者拥有市场⽀配地位；搭售者使消费者除了购买被搭售产品外别⽆选择；搭售是⼀种不合理的安排，即搭售不是出于该商品的交易习惯；若将搭售的商品分开销售，也不会有损于该商品的性能或使⽤价值；搭售具有反竞争效果。本案中被告QQ软件的主要功能是即时通讯，与QQ医⽣、QQ管家、安全管家、安全管理等⼀系列软件确属单独的软件产品；但⾸先被告在即时通讯市场中不具有市场⽀配地位。其次，被告没有限制⽤户的选择权。被告在QQ软件打包安装QQ软件管理时，为⽤户提供了QQ软件管理的卸载功能，被告向⽤户提供QQ软件服务并⾮以⽤户必须使⽤QQ软件管理为先决条件，对⽤户没有强制性；另外，被告在将QQ软件管理与QQ医⽣升级
为QQ电脑管家时，向⽤户发出了升级公告，必须经过⽤户选择才可进⾏升级，已尽了明⽰⽤户并给予⽤户使⽤选择权的义务。第三，被告的相关⾏为具有经济合理性。QQ软件管理与QQ软件的打包安装作为产品的功能整合，有利于⽤户通过使⽤辅助性⼯具软件更好地管理QQ，保障⽤户QQ软件的账号安全；相反若被告在提供QQ即时通讯软件时不提供安全产品的，则可能会有损于QQ软件产品的性能或使⽤价值。第四，被告的相关⾏为未产⽣限制或排除竞争的效果。原告没有任何证据证明被告相关的打包安装⾏为导致了原告同类商品的市场占有率显著下降；也⽆证据证明该⾏为对同⼀市场内其
他竞争者产⽣了限制或排除竞争的后果。第五，原告没有提供证据证明被告QQ软件打包安装QQ软件管理以及QQ软件管理、QQ医⽣升级为QQ电脑管家的⾏为已经造成或者将会造成消费者的损害。因此，原告所诉被告实施了滥⽤市场⽀配地位的搭售⾏为不能成⽴。
综上所述，由于原告对本案相关产品市场界定错误，其所提供的证据不⾜以证明被告在相关产品市场上具有垄断地位，故原告要求判令两被告⽴即停⽌滥⽤市场⽀配地位的垄断民事侵权⾏为、连带赔偿原告经济损失以及合理的维权费⽤、赔礼道歉等诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成⽴，应予驳回。依照《中华⼈民共和国民事诉讼法》第六⼗四条第⼀款的规定，判决如下：
驳回原告北京奇虎科技有限公司的全部诉讼请求。
黄霄云个人资料本案⼀审案件受理费⼈民币796800元，由原告北京奇虎科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之⽇起⼗五⽇内，向本院递交上诉状，并按对⽅当事⼈的⼈数提出副本，上诉于最⾼⼈民法院。
审判长张学军
审判员邓燕辉
代理审判员岳利浩
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