作者：陈豪龙 发布时间：2009-12-01 16:11:09
适合国庆发的文案【摘要】
房地产抵押权的实现是房地产抵押权效力的最终体现。但在实现过程中往往需要与已存在的其他相关权利进行协调。在房地产抵押权与行政处罚权的冲突中基于国家公权社会管理职能，行政处罚权优先；房地产抵押权实现与司法权冲突主要是解决被查封、扣押的房地产与已设定抵押权的房地产之间的关系问题；房地产抵押权实现中的私权冲突应本着“登记在先，成立在先，特别权利优先”的原则解决；在破产清算公私权利混合冲突状态下，抵押权一般情况应优于其他权利优先受偿，以保障担保债权人合法权益，维护交易安全和经济秩序。
【关键词】 房地产抵押权 抵押权实现 权利冲突
抵押作为债的担保方式的一种，由于能够较好地担保债的履行，在实践中被广泛采用，而房地产又以其现实性、稳定性、保值性、安全性最强等特性成为普遍采用的抵押物。房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的
行为，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。房地产抵押一经设定，即产生相应的法律效力，不仅在当事人之间设定了相应的权利义务，而且对抵押物及与其有关的其他财产权也有影响。
房地产抵押权的实现是房地产抵押权效力的最终体现。但是，在现实生活中，抵押权的实现经常与一些相关权利发生冲突。在“僧多粥少”时，如何正确协调好这些权益冲突，合理配置各项房地产上的权利，充分保护各方当事人的合法权益就是本文的旨趣所在。 刘语熙捏奶
天宫真奈 一、房地产抵押权实现与国家公权冲突问题
（一）房地产抵押权实现与国家公权冲突概述 初中语文教研组计划
笔记本键盘坏了怎么办 房地产抵押权的实现即当以房地产担保的债权由于履行期满而未受清偿或影响抵押人履行或承担其相应责任、义务的各种事件出现时，抵押权人即可实行其抵押权，以房地产的交换价值来满足债权。《房地产管理法》第46条规定：“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押房地产拍卖所得的价款优先受偿。” 国家公权是指国家公法所确认的权力，是一个国家代表全社会、处理社会事务时所拥有的权力，具体指国家权力机关行使的
立法权、司法权和行政权。公权依靠国家强制力实施，它的公共性质决定了它的公共性能，它保护的是国家和社会利益，它的运作与公共秩序、公共利益相关联。
《民法通则》第89条、《担保法》第53条均规定了抵押权人的优先受偿权，《房地产管理法》第16条又规定了抵押权人对抵押的房地产有优先受偿权。一般情况下，依据这些法律法规，抵押权人实现其合法的抵押权是没有问题的，但在司法实践中，房地产抵押权的实现常与国家公权发生冲突，影响了房地产抵押权的实现。这种冲突实质上是“权利”与“权力”的冲突。“权力”在保障“权利”得以实现的同时，也在一定程度上制约、限制“权利”。具体表现在：（1）以房地产作为客体的抵押权具有特殊性，其特殊性表现在房地产抵押权标的物的范围上，根据“房随地走”和“地随房走”原则，房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的，故房地产抵押权的实现必然涉及土地问题。我国实行土地的社会主义公有制，土地的管理、使用关系到国家、社会公共利益，必须通过一定的行政职权加以规范、调整。这时，房地产抵押权的实现便很容易与行政权发生冲突。（2）房地产抵押权设定后，国家司法机关行使职权对债务人的房地产实行查封、扣押等强制措施，抵押权的效力是否受影响？抵押权如何实现？这又涉及到抵押权实现与司法权的冲突问题。
好莱坞女星排名 （二）房地产抵押权实现与国家公权冲突解决的基本原则
在实施依法治国方略，推进法治的进程中，无论是作为代表国家的公权力，还是作为代表公民个人的私权利，都有一个如何正确定位和合理配置的问题。在公权力与私权利配置上应遵循——对于公权力，法不授权不得行，法有授权必须为；对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚。同时，使两者达至平衡、和谐。具体说来：
1、国家公权优先
当公权力与私权利发生冲突时，在一般情况下，理应首先保护公权力，以保障国家管理职能顺利行使。房地产抵押权实现与国家公权冲突是国家机关在行使行政权、司法权过程中产生的，它是国家管理社会公共秩序的结果，应首先保护国家公权的顺利行使。但这必须以公权力的依法、合理行使为前提，即必须是有法律明确规定和授权的公权的合法行使，“无限扩张”的公权力和“私化”的公权力构成对公共利益的威胁和公共资源的滥用，不应受保护。
2、充分考虑公益
公共利益是为实现社会全体或一个社生存和发展所追求的利益。判断公共利益是否
优先条件如下：该公共利益与私人利益相比较是否为较大利益；实现公共利益的方式是否唯一；如公益优先私人权益受损人是否获得了合理的补偿。当事人可以根据已方的受损程度要求公权力收益方给予一定的经济补偿以衡平双方之权益。[1]
（三）房地产抵押权实现与国家公权冲突具体形态分析
1、抵押权与行政处罚权
《房地产管理法》第46条规定，抵押权人有权以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。《中华人民共和国城镇国有土地使用权的出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第30条规定，抵押权人有权依照法律法规和抵押合同处分抵押的土地使用权。从表现上看，抵押权人为实现抵押权，处分抵押的土地使用权或房地产是没有障碍的，但应当看到，土地使用权属于物权，但是,这是一种不完整的、有限制性的物权。这种“不完整”、“ 限制性”,不仅是说它是一种所有权派生的用益物权，有一定的时间限制，而且依法取得土地使用权的单位和个人，必须按约定用途对土地进行开发与利用，并且必须满足法律规定的转让条件，达到一定的投资额才能依法转让。[2]按照地随房走的原则,当房地产转让时，也涉及土地使用权的转让，同样，随房产转让而转让土地使用权，也必须符合土地使
用权的转让条件。
《暂行条例》第19条规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”《房地产管理法》第37、38、39条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应：已支付土地使用权出让金，取得土地使用权证书，必须已部分完成土地使用权出让合同规定的投资条件，否则该房地产不得转让。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，要经有批准权的人民政府审批。准予转让的,要办理土地使用权出让手续,并缴纳土地使用权出让金。为监督土地的合理开发与利用，杜绝炒卖地皮的投机现象，同时规定，对于违反规定转让房地产者，土地管理部门有权予以行政处罚，直至收回土地使用权。
换言之，若作为抵押权客体的房地产不符合法定转让条件，房地产权利人则无权转让其房地产，而债权人要依抵押合同处分房地产，土地行政管理部门就有权行使行政处罚权，收回土地使用权。这时，抵押权便与行政处罚权产生了冲突。土地使用权被收回后，设立于该土地使用权上的抵押权是否继续存在？债权人能否以抵押权对抗行政处罚权？对这个问题的不同回答，直接关系到债权人的利益、国家土地管理秩序和行政管理机关的威信。
有观点认为，抵押权设立在先，对土地使用者不依法使用土地处以无偿收回土地使用权，同时也使抵押权人受到牵连，使其对该土地的抵押权不能实现，并承受因债务人偿还债能力不足而致债权不能实现的风险，这对抵押权人来说是极不公平的；在市场经济条件下，政府行为的着眼点，首先应当是交易的安全和对市场主体合法权益的保护，以提高市场主体的积极性，促进交易的发展。[3]此观点值得商榷。不可否认，从市场经济维护交易安全的角度出发，观点有其合理之处，但是《宪法》第51条规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得侵害国家、社会、集体和其他公民合法的自由和权利。” ；《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的 ，应当遵守国家政策。” ；《合同法》第7条也规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” 当房地产未达到法定的转让条件，无疑会影响土地管理部门对土地的行政管理，影响国家对城市的总体规划，会助长土地炒卖的投机行为。从公益角度来说，法律对划拨土地使用权抵押所作的限制一方面是根据市场经济的要求，保护国家合法权益，另一方面也是保证房地产市场的公平竞争，避免“二级市场”过度“炒作”土地使用权，浪费土地资源。
在协调抵押权和行政处罚权关系时，既要保障行政机关顺利行使行政处罚权，维护土
地管理秩序和行政机关的威信，也要有效保护债权人的合法权益，维护交易安全。对此，抵押权人可以请求债权人另行提供担保。另外，对于涉及土地使用权是以划拨方式取得的，债权人应当注意了解城市整体规划，以确定在债务到期的未来，该房屋占用范围内的土地使用权能否被有批准权的政府部门准予转让。
2、抵押权与司法权——关于房地产查封与房地产抵押权的实现
法院查封是指人民法院在民事诉讼中依债权人的申请，通过民事裁定的方式，对债务人的房地产采取查封，限制其产权变动的一种民事诉讼中的财产保全措施。当同一房地产上既设定抵押权，又出现人民法院以裁定的形式进行查封时，抵押权如何实现？
（1） 房地产设定抵押与人民法院对该房地产采取查封措施的关系
对于已经设定抵押权的房地产，人民法院能否采取查封等财产保全措施？答案是肯定的。根据于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《最高法解释》）第102条的解释：“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。”
反过来，对于已经被人民法院采取了查封财产保全措施的房地产，该房地产权的所有权人无权对该被查封的房地产设定抵押。我国担保法第三十七条第五款规定：“依法被查封、扣押，监管的财产不得抵押”。建设部《城市房地产管理办法》也有相同的规定，如果对人民法院查封的房地产设定抵押，人民法院的司法强制权利便没有任何权威可言了。
（2）被法院查封的已设定抵押之房地产的抵押权的实现
根据《最高法解释》，抵押再现的房地产即使被法院查封，该房地产的抵押权人仍享有优先受偿权。至于这个优先受偿权怎么实现，从民事诉讼法到配套的最高法解释，尚无具体规定。
但根据《最高法解释》第109条规定，“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文件书执行时止”， 抵押权人可及时以抵押权人的身份向实施查封措施的人民法院提出优先受偿权申请，请求人民法院依法认定其优先受偿权。
二、房地产抵押权实现中私权冲突问题
（一）房地产抵押权实现中私权冲突问题概述
发布评论