民间借贷在解决民营企业和⼩微企业融资困难，助⼒实体经济发展等⽅⾯具有积极的现实意义，但是民间借贷涉及的主体和内容相对复杂，尤其是民间借贷合同的合法性判断复杂难辨。民间借贷能否办理以及如何办理不动产抵押登记，成为不动产登记机构⾯临的⼀⼤难题。
民间借贷依法可以办理不动产抵押登记
民间借贷是相对于国家⾦融监管机构开展的借贷活动⽽⾔的，具体是指⾃然⼈、法⼈、⾮法⼈组织之间及其相互之间进⾏资⾦融通的⾏为，不包括经⾦融监管部门批准设⽴的从事贷款业务的⾦融机构及其分⽀机构，因发放贷款等相关⾦融业务⽽发⽣的⾏为。民间借贷主要在三个层⾯展开，⾃然⼈之间、⾃然⼈和企业之间、企业与企业之间。⾃然⼈之间的借贷是⽐较典型的民间借贷，只要双⽅当事⼈意思表⽰真实，不违反强制性规定，即可认定有效。⾃然⼈与企业之间的借贷，⽆论是⾃然⼈还是企业作为出借⼈，只要企业借贷⾏为不构成⾮法集资、向社会公众发放贷款等违反法律和⾏政法规⾏为的，⼀般认定有效。企业之间的借贷⾏为和资⾦拆借长期以来为法律所禁⽌，因为企业之间的借贷活动可能会扰乱正常的⾦融秩序，⼲扰国家信贷政策的执⾏，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序紊乱。《贷款通则》第61条明确规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。
首付比例但是，随着社会主义市场经济体制的逐步健全和企业融资发展的迫切需要，逐步放开企业间借贷是市场经济发展的必然趋势，也是商业信⽤逐渐提⾼的必然要求。《最⾼⼈民法院关于审理民间借贷案件适⽤法律若⼲问题的规定》（简称法释〔2020〕6号⽂，该司法解释是对法释〔2015〕18号的修订）第10条规定：“法⼈之间、⾮法⼈组织之间以及它们相互之间为⽣产、经营需要订⽴的民间借贷合同，除存在《民法典》第⼀百四⼗六条、第⼀百五⼗三条、第⼀百五⼗四条以及本规定第⼗三条规定的情
形外，当事⼈主张民间借贷合同有效的，⼈民法院应予⽀持。”据此，正常企业之间可以有条件地进⾏借贷融资，以解决偶然的资⾦困难或⽣产急需。正是基于这个重⼤变化，企业之间依法借贷⽽发⽣的抵押得以获得法律保护，进⽽能够办理抵押登记。
企业之间合法有效的借贷⾄少要满⾜三⽅⾯条件：⼀是借贷是为了⽣产经营的需要⽽发⽣的偶发性、临时性贷款，⽽⾮为了放贷等其他⽬的，不能从事违法活动或以借贷为主业、常态，不能存在未依法取得放贷资格的出借⼈，以营利为⽬的向社会不特定对象提供借款，或者出借⼈事先知道或者应当知道借款⼈借款⽤于违法犯罪活动仍然提供借款等情况;⼆是出借资⾦为⾃有资⾦，是为了发挥⾃有资⾦的效⽤，⽽⾮利⽤⾮⾃有资⾦牟利，不能存在套取⾦融机构贷款转贷，或者以向其他营利法⼈借贷、向本单位职⼯集资，或者以向公众⾮法吸收存款等⽅式取得的资⾦转贷等情况；三是符合合同基本要求，不能以合法形式掩盖⾮法⽬的，损害社会公共利益，不能违反法律、⾏政法规强制性规定，或者违背公序良俗等。这些条件也是抵押登记审核的难点。
俗等。这些条件也是抵押登记审核的难点。
《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第48条规定：“当事⼈申请办理抵押登记⼿续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事⼈请求登记机构承担赔偿责任的，⼈民法院依法予以⽀持。”对于民间借贷发⽣的抵押登记，登记机构简单地不管、不收、不办，将会受到法律的追责。
民间借贷抵押登记的申请材料
根据《不动产登记暂⾏条例实施细则》第66条和《不动产登记操作规范（试⾏）》关于抵押登记的有关规定，民间借贷发⽣的抵押登记可以由抵押⼈和抵押权⼈共同申请，并提交下列材料：不动产登记申请书、申请⼈⾝份证明、不动产权属证书、主债权债务合同、抵押合同、其他必要材料。
区分民间借贷还是⾦融借贷，可以看是否有⾦融许可证，或者企业营业执照的经营范围是否包括发放贷款等。主债权债务合同是民间借贷合同，可以为借据、收据、⽋条、借款合同、债权债务结算单、债权债务汇总凭证等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系的材料。借贷合同中包含抵押条款的，可以不提交单独的抵押合同。其他必要材料主要是借贷双⽅的承诺材料，包括借贷是为了⽣产经营需要、借出款项确为⾃有资⾦、借贷中不存在法释〔2020〕6号⽂第13条的5种情形的承诺。据《最⾼⼈民法院关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建⼯程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》（〔2012〕⾏他字第8号)，不限制贷款银⾏以外的主体成为在建⼯程的抵押权⼈，即在建⼯程也可以作为民间借贷抵押的担保物。
民间借贷抵押登记的审查
因民间借贷产⽣的抵押，登记机构必须尽到合理审慎审查责任，较⼀般抵押要更加严格慎重，并着重注意以下⽅⾯。
⼀是审核借贷合同与抵押合同的内容是否匹配，对抵押双⽅主体的真实意思表⽰、借贷⽬的、资⾦来源是否存在法释〔2020〕6号⽂第13条的5种情形等进⾏询问，查验登记申请是否违反法律法规强制性规定，但不对合同效⼒做审查。抵押⼈与债务⼈不⼀致，登记机构认为有需要的，还可以电话、电邮或者发函等⽅式就相关事项询问债务⼈。同⼀主体是否属于经常性放贷，还可以结合该主体到登记机构办理民间借贷抵押登记的频次综合判断。
⼆是抵押不动产是否已经办理不动产登记，抵押财产是否属于法律、⾏政法规禁⽌抵押的不动产；在建建筑物抵押的，抵押不动产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已办理预售合同登记备案的商品房；申请⼈与不动产权属证书、主债权合同、抵押合同等记载的主体是否⼀致；抵押合同上记载的抵押⼈、抵押权⼈、被担保主债权数额、担保范围、债务履⾏期限等是否明确。
三是抵押不动产上存在查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权⾸次登记；同⼀不动产上设有多个抵押权的，应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记。
在创新审核⽅式上，还可以考虑以下措施：加强民间借贷信⽤体系监测和监管，实现监管机构的借贷监测监管信息与不动产登记信息互通共享，这样既⽅便办理抵押登记，也能有效防⽌变相⾮法从事⾦融活动，维护经济和⾦融秩序稳定；加强诚信体系建设，对民间借贷抵押过程中的虚假承诺主体进⾏
刘柏辛和小白分手了吗失信联合惩戒；制定民间借贷合同和抵押合同样本，供市场主体参照使⽤，⽅便登记事项审核；采取政府购买法律服务的⽅式，借助律所、公证机构等⼒量开展服务。此外，⼀些地⽅成⽴民间借贷服务中⼼，开展民间借贷合同服务，辅助民间借贷审查，极⼤便利了民间借贷实施，有效防范了相关风险，也值得借鉴。
作者单位：⾃然资源部不动产登记中⼼
《中国不动产》2021年第12期
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编辑：马康
供图：马康
审定：李军晶
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